建设工程施工合同纠纷中 “以房抵工程款”协议的诉讼处理｜审判研究
李峰 杨菁 江苏省江阴市人民法院
“以房抵工程款”（以下简称以房抵款），主要指工程发包方将房屋以一定价格抵偿需支付的工程款。建设工程施工合同履行过程中，开发商或因资金紧张，或因商品房销售不力，有的甚至为了恶意挤压施工人的工程利润，往往会选择“以房抵款”作为工程款支付的方式。而在施工合同的签订和履行过程中，施工人通常处于弱者地位，因此，大多数情况下会予以妥协，同意此种工程款的替代支付方式。但在工程完工后，施工人出于自身利益的考虑，有的会起诉否定此类协议的效力；极端情况下，由于开发商债务较多，除用于抵债的商品房外无其他清偿能力，施工人又会诉诸法院，要求开发商履行抵房协议。因此，此类“以房抵款”协议的性质和效力往往成为诉讼中争议的焦点。
第一种情形：在建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵款”，或者承包人出具 “以房抵款”承诺。该情形由于工程未开工，通常仅是笼统约定“以房抵30%工程款”或“30%的工程款以交付商品房的形式支付”，一般不会对用于抵偿工程款数额及对应房屋进行明确。
第二种情形：合同履行过程中开发商因资金困难，与承包商同时签订工程款支付协议及“以房抵款”协议，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行商品房买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。
此种情形一般发生在工程款履行期限届满前。现行司法理论界中通常将此类协议的性质理解为对工程款的一种担保，并认定为违反了禁止流押或流质的规定而无效。
（2019）最高法民申6801号中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院（以下简称最高法院）认为：尽管《执行事宜协议书》约定了“以房抵款”事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的'以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。”
我国《民法典》第401、428条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。但在建设工程领域，“以房抵款”协议的签署背景恰恰相反，一般情形下系发包人强势，利用其优势地位，以商品房的交付替代工程价款的支付，施工人通过压低商品房价值的方式获利的情形即使存在也是极少数的。因此，判断此种协议的效力不能仅凭禁止流质或流押的规定而无效来解释。
笔者认为，判断此类协议的性质和效力应探寻双方当事人签署协议的真实意思表示。双方当事人签署此类协议的本意一般为：如果工程款债权按期实现，就不履行商品房买卖合同；如果届期工程款债权得不到履行，则交付商品房来保障债权。债务人和债权人通常会签署商品房买卖合同，有的还会完成备案登记或预告登记，但通常情况下，标的物仍然由债务人占有，施工人的本意仅是取得工程款债权，而非购买商品房。因此将此类协议的性质认定为担保是没有问题的。
既然将此种情形的“以房抵款”协议认定为是一种担保，则此种协议的效力需要根据完成公示的不同，进行如下区分：
1 . 尚未完成公示，即仅签署了“以房抵款”协议或商品房买卖合同，则可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 24条的规定来处理。［2］法院按照建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于债权人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，债权人并无优先受偿权，而只能与其他债务人平等受偿。
第三种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程进度款。［4］或者建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，开发商无力支付拖欠工程款，承包商与开发商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程款。
此类“以房抵款”协议的性质、内容、形式以及效力等问题的分析争议较多，在此选取部分案例以作进一步的理解和分析：
（一）“以房抵款”协议的成立要件：诺成抑或要物
《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402）刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为，当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。
而最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》中，明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物合同，不以开发商实际交付房屋作为合同成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效。
（二）未履行“以房抵款”协议后承包人能否继续主张工程款
（2020）最高法民终197号江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高法院认为：
从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。
（2020）最高法民申2381号成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书则持相反观点，最高法院认为：
本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
笔者认为，对上述“以房抵款” 协议性质和效力上的争议源于对“以房抵款”概念的认识不清。施工合同履行过程中，双方当事人对于以房抵工程款的约定实际上属于“以物抵债”协议，以此作为现金支付工程款的替代。“以房抵款”或者我们通常所说的“以物抵债”并非法律意义上的概念。
我国大陆地区现行法律对以物抵债没有明确规定。我国台湾地区的“民法典”有两个条文涉及到这一问题：（第319条）债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭；（第320条）因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。
从法学理论分析，我国台湾地区“民法典”第319条规定的是代物清偿。所谓代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。根据传统民法理论，代物清偿是要物契约，代物清偿的成立必须具备以下要件：（1）须有债权之存在；（2）须有债务人以他种给付代替原定给付；（3）须有当事人之合意；（4）债权人须已受领该他种给付。根据上述理论，债务履行期届满后，当事人之间达成“以房抵款”协议，没有涉及到现实履行问题，显然不属于代物清偿。
第320条规定的是新债清偿。新债清偿又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，德国法上称为“清偿之给付”，是指债务人因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而使旧债务消灭之契约。根据该条规定，新债、旧债两个协议均属有效，且新债务倘不履行，则旧债务仍然不消灭。故债务履行期届满后，当事人达成“以房抵款”协议，此时有可能构成新债清偿，从而属于有效协议。开发商交付商品房后，工程款债权消灭。开发商未交付商品房，施工人仍应继续主张工程款债权。
但是，上述最高法院判例中，对于达成“以房抵款”协议后开发商未全面履行，承包人是继续主张工程款还是主张商品房买卖合同的违约责任，最高法院为何对此会有不同的认识呢？
之所以存在争议，系上述“以房抵款”协议的性质认定较为复杂。我国台湾地区民法理论中，还有一个名词：“债之更改”，即成立新债务，而使旧债务消灭之契约。“新债清偿”与“债之更改”极易混淆。
对此，我国台湾地区“最高法院”认为：按当事人为清偿旧债务而成立之新债务，究为旧债务消灭之债之更改，或旧债务不消灭之新债清偿，端视双方有无消灭旧债务之意思而定。凡无旧债务消灭之合意者，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭，此系“民法”第三百二十条本文规定新债清偿之情形；倘另有消灭旧债务之意思表示，即属同条除外规定债之更改之情形，不容混淆。
可见，新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，在新债清偿中，债务人负担的新债务系履行旧债务的一种方法，而非以新债务代替旧债务，故新债清偿成立后，新债务与旧债务处于并存状态，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭，新债务的履行完毕才会导致旧债务也随之消灭。而债的更改则不同，新债务成立后，旧债务同时归于消灭，新债务是否得到履行与旧债务是否消灭之间并无关联。由此可知，在债务履行期满后达成的“以房抵款”协议，既有可能是新债清偿，也有可能是债之更改，根据当事人的意思，视旧债是否消灭而定。
那么债务履行期满后达成的“以房抵款”协议的法律性质究竟是认定为债之更改还是新债清偿，两者如何判断？笔者认为可以从以下方面进行分析：
首先，应当充分探寻双方当事人在订立合同时的意思表示。如果当事人在“以房抵款”协议中约定双方当事人之间存在的工程款债务因商品房买卖合同的成立、生效而归于消灭，那么在此种情形下就应当认定该份“以房抵款”协议属于债之更改；相反的，如果当事人在“以房抵款”协议中约定工程款债务必须因商品房买卖合同履行完毕才归于消灭，工程款债务与商品房买卖合同在工程款债务履行完毕之前并存，则此种情形下的“以房抵款”协议属于新债清偿。
第四种情形：承包人在具备优先权行使条件的情况下，与发包人协议将工程本身或工程的一部分折价卖给承包人，用以抵偿发包人所欠的工程款。此种情形是“以房抵款”在建设工程领域的特殊体现，即建设工程价款优先受偿权行使方式之协议折价。
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可见，我国法律规定了承包人行使建设工程价款优先受偿权的两种方式，一种是承包人与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；另一种是承包人请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。
以协议折价方式行使优先权是一种双方法律行为，需要承包人与发包人双方都有协议折价的意思表示，并作出协议折价的行为。通常需要发包人与承包人达成将工程协议折价及拖欠的工程款就该工程折价的价款优先受偿的一致意思表示。
（2016）苏06民终3508号南通置鑫装饰工程有限公司与南通五洲商业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，南通中院认为：《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，符合上述法条规定的精神。本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《“以房抵款”协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《“以房抵款”协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。
实务中我们发现，无论是大多数当事人还是法院，对建设工程价款优先受偿权行使方式的认识，都处于极不统一和比较模糊的状态。司法实践中，承包人直接向发包人提出“协议折价”或者向法院提出“请求法院将工程拍卖，案涉工程价款就拍卖价款优先受偿”的类似请求很少，更多的是要求法院确认其享受优先受偿权的诉求。笔者认为，诉请法院将该工程依法拍卖并就价款优先受偿并非承包人行使优先受偿权的唯一方式。若承包人在法定期限内已与发包人达成了协议将工程折价的方式来行使优先受偿权的一致意思表示。该“以房抵款”协议就应认定为行使优先受偿权的方式而非普通的“以物抵债”。
结语
以物抵债协议的性质问题是近些年广泛存在于司法实践中的重大难题，我国目前的法律体系中并没有关于代物清偿、新债清偿以及债之更改等相关内容的规定。［6］
［2］《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿”。
［3］《全国法院民商事审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
［4］当事人在建设工程施工合同履行过程中签署的“以房抵款”协议，以商品房抵偿工程进度款，即使履期限尚未届满，也意味着发包人放弃了期限利益，提前进行了清偿。
［5］《最高人民法院公报》2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》持此观点。其裁判摘要:一、对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。案例索引:一审（2012）内民一初字第38号；二审：（2016）最高法民终字第484号
［6］在第72号指导性案例中最高法院肯定了彦海公司与四人签订的以物抵债协议的效力。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条和45条对原债务履行期届满前后不同时期达成的以物抵债协议的性质、效力以及裁判规则进行了明确。
［7］根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，“以房抵款协议”的有效以开发商取得商品房预售许可证明为前提。