【律师手记】建设工程施工合同无效之下的债务抵销问题
《民法典》第568条对于法定抵销做出了规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”这是《民法典》对于法定抵销的一般性规定。但到底该如何适用，还得接受司法实践的检验。大而化之的讨论问题并无实际意义，笔者还是就建设施工合同无效情形下的债务抵消的具体问题应予以讨论。
在此，笔者选取了（2013）民提字第96号民事判决书加以研读，对于同一个问题，一个问题，三级法院，不同的认定，不同的判决，这是值得我们深思的。看似简单的抵消的问题，在司法实践中却呈现出复杂的一面。当然，该判决属于建设工程施工合同纠纷，中间还有很多建设工程的问题，但笔者在此点到为止，例如涉及建设工程施工合同无效的问题，以及实际施工人的法律问题。
首先，我们可以看到一审法院关于保税区主张债务抵销的问题的认识。1999年12月16日，振侨集团确认欠汕头市财政局借款本金39241495元，双方之间存在债权债务关系。2002年3月22日保税区与振侨集团在双方结算工程款中确认抵销汕头市财政局债权1500万元，振侨集团于同日承诺将保税区结欠的工程款中抵还汕头市财政局不低于1500万元的借款。2002年12月31日，汕头市财政局向振侨集团发出汕市财（2002）117号《关于转移债权的通知》，通知其对振侨集团享有的2200万元债权转移给保税区财政局，并由汕头市财政局和保税区财政局之间签订了一份《债权转让协议书》，约定保税区财政局将该债权用于抵偿其应付振侨集团承建海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项；保税区财政局同意承接该债权等。依照《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的种类、品质相同的，可以抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案保税区接受汕头市财政局的债权，但该债权属一般债权即振侨集团拖欠汕头市财政局的周转金；而保税区拖欠振侨集团的款项是工程款，且该工程款振侨集团已明确告知保税区其中大部分是其下属工程队所有。由于双方之间的债务性质不同，也不属同一种类，且保税区拖欠的工程款涉及第三人的利益，保税区主张其拖欠振侨集团的工程款通过债权债务转让和抵销已基本结清的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予确认。
二审法院关于保税区主张债务抵销是否有效的问题的认定。二审法院认为本案保税区主张的债务抵销具有法律效力。理由如下：第一，保税区主张债务抵销具有法律依据。汕头市财政局将振侨集团借款2200万元的债权转让给保税区，于2002年12月31日向振侨集团发出《关于转移债权的通知》。根据《合同法》第八十条第一款（注：《民法典》第546条）“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，该债权转让有效。《合同法》第九十九条（注：《民法典》第568条）规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”保税区受让的债权是借款，保税区所欠振侨集团的债务是工程款，两者标的均是货币形式，种类、品质相同，且都已到期，不属于法律规定或者依照合同性质不得抵销的情形。
第二，保税区主张的债务抵销已经发生法律效力。《合同法解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据上述规定，债务抵销的通知到达对方即生效。如当事人有异议，应当在通知到达之日起三个月以内向法院起诉。
最高院提审该案对于保税区与振侨集团之间2200万元的债务抵销能否成立问题的认定。本院认为，振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条（注：《民法典》第793条）关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经（竣工）验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。
且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定（新建设工程解释第43条），实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。
同样的案件事实，同样的法律规定，但是在法律适用的过程中呈现出不同的结果。我们能够看到一审法院对于建设施工合同的效力以及实际施工人的法律地位认定根据合同相对性原理，故而一审判决由此论述：“无论根据合同相对性原则还是作为海关大楼工程总承包方所应承担的责任，依法都应由振侨集团承担还款责任。由于黄裕明与保税区之间并不存在直接的合同关系，经一审法院多次释明，黄裕明仍坚持以实际施工人的身份，直接向工程的发包人保税区主张偿还工程款的理由不能成立，依法不予支持”，所以，我们能看到一审判决与二审乃至于再审的审判逻辑是不同的。
相比于一审，二审的争议焦点非常符合建设工程施工合同现有逻辑路径，也十分的全面：1、谁是本案建设工程施工合同的实际承包人（主体）。对此，二审法院结合事实认定如下：为承包涉案工程，振侨集团分别以振侨集团、振侨装修公司的名义与保税区先后签订了《建安合同》和《装修合同》两份合同。本案各方当事人和振侨装修公司，均确认涉案工程的实际承包人是振侨集团。为解决振侨集团不具备建筑装修资质问题，振侨集团借用了振侨装修公司的名义和资质，与保税区签订了《装修合同》，该合同是《建安合同》的衍生合同，工程价款以实际结算为准。2、本案建设工程承包合同的效力及尚欠工程款数额。（合同效力，工程价款）3、保税区主张债务抵销是否有效。
4、黄裕明实际施工人的主体资格是否成立。对此，二审法院认为：黄裕明承包了振侨集团下属的振侨建筑公司第八工程处，以施工负责人、施工代表等身份参与海关大楼工程的建设和结算。实际承包人振侨集团确认黄裕明是海关大楼的实际施工人。根据《建设工程解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄裕明实际施工人的主体资格成立，可以向保税区主张工程款。
5、债务抵销是否损害第三人利益。对此，二审法院认为：黄裕明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权。《合同法解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查其异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”在本案法律关系中，黄裕明是债权人，振侨集团是债务人，保税区是次债务人，债权人黄裕明向次债务人保税区主张债权。次债务人保税区提出债务抵销的主张是对债务人振侨集团的抗辩，可以对抗债权人黄裕明。
虽然最高法院在提审过程中并未支持二审法院的裁判理由与结论，但是二审法院对问题的论述依然值得我们思考。最高院对于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的理解，“但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定”，一言以蔽之，“该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务”，该定性实际上遵循了无效合同的法理。而且，该判决还进一步通过实际施工人的法定定位出发，再次认定涉案债之性质“基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权”。
建设工程案件的复杂之处就在于对于法律知识的综合应用，没有这种能力，办理建设工程案件就会有捉襟见肘之困。对于代理律师而言，法律基础知识的夯实是最为关键的一步，再加之实践经验的助力，我们才有可能在办理就建设工程案件不断收获，不断提升，也才能有所突破，而且形成的能力会让你在办理其他案件也能游刃有余。
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