实务:有限公司章程中规定"部分董事享有一票否决权"是否合法有效？(2016)|法客帝国

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[原题]略论有限公司“董事一票否决权”的效力风险

版权声明&法客帝国按

  • 作者|李亚洁[北京大成律师事务所律师，微信号：lawyeryajie，电子邮箱：yajie.li@dentons.cn]

  • 来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

  • 未经授权许可，不得擅自转载

阅读提示：作者认为，有限公司“董事一票否决权”的效力风险不容忽视。尽管法客对此可能有不同的看法，但仍认为对这个问题的讨论，是有意义的。故此，刊发分享。欢迎文末“写留言”讨论。

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一、在有限公司章程中设置“董事一票否决权”做法的由来

《公司法》第四十八条第一款规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”很多PE/VC机构投资于有限公司时，依据该款规定在自己投资的有限公司章程中设置了个性化的董事会议事方式和表决程序条款，有的设置了董事差别投票权机制，例如在有限公司章程中规定议决事项非经某个董事同意不能通过，或者某个董事对议决事项有“一票否决权”等。现在很多PPP项目公司的里，也设置了这样的章程条款。但是这类章程条款是否有效是有很大风险的，因为这类章程条款违反四十八条第三款的规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。”

二、有限公司“董事一票否决权”的效力风险分析

1、有限公司“董事一票否决权”不符合《公司法》条文的规定

与《公司法》第四十八条形成对照的是，《公司法》第一百一十一条关于股份公司董事会议事规则的规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”根据该条规定，股份公司章程不能设置董事差别投票权。这个判断在实务界基本没有争议。之所以有人认为有限公司章程可以设置董事差别投票权，是因为《公司法》第四十八条第一款的后半句增加了有限公司董事会的议事方式和表决程序“由公司章程规定”的表述。

那么“董事一票否决权”条款是否属于“董事会的议事方式和表决程序”呢？我认为回答是否定的。因为《公司法》第四十八条第一款的中间半句是“除本法有规定的外”，而第三款还有“董事会决议的表决，实行一人一票”的规定。

另外，对照《公司法》第四十三条第一款和第四十二条的规定可以帮助我们理解这个问题。《公司法》第四十三条第一款规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

在有限公司股东会制度里，《公司法》把股东会会议的议事方式和表决程序与如何确定股东的表决权分开规定，并以“但书”的方式授权有限公司在章程里变更“资本多数决”制度。按照相似事务相似处理的原则，如果《公司法》允许公司章程变更“董事会决议的表决，实行一人一票”的规定，也应当把董事会会议的议事方式和表决程序与如何确定董事的表决权分开规定，并且也应该留有“但书”。《公司法》既然没有这样处理，就说明立法者的本意是不允许以公司章程变更“董事会决议的表决，实行一人一票”的规定。

2、支持“董事一票否决权”有效论的理由并不十分充足

持“董事一票否决权”有效论者的主要理由是，有限公司因不涉及公众投资者利益，所以应该更多地尊重市场主体的意思自治，因此《公司法》第四十八条第三款应当解释为任意性规范。我认为，这种观点从立法论的角度看，可作为一种较有力的学说存在，但从解释论的角度看，却并不一定成立。

首先，把四十八条第三款解释为任意性规范，有违反《公司法》的立法目的之嫌。

《公司法》并没有把扩大或者保障市场主体的自由作为立法目的，而是把“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”作为立法目的（见《公司法》第一条）。也就是说，促进市场公平和提高市场效率才是《公司法》的立法目的。把四十八条第三款解释成任意性规范无助于提高市场效率和公平，反而可能是有害的。

在民法领域，既有合同自由主义，也有物权法定主义。物权法定主义在某种意义上是合同自由主义的基础。因为物权法定主义决定了交易标的的确定性。如果交易标的是不确定的，那么交易就难以达成，即便能够达成，交易成本也将是非常高的。《公司法》作为商事组织法，也要考虑法定主义与自由主义的适当平衡，也就是强制性规范与任意性规范的协调，从而使市场交易达到效率最优。如果过分强调市场主体的意思自治，就会导致衍生太过复杂的章程条款，不利于市场主体达成交易与合作，自然会降低市场效率。尤其是“董事一票否决权”之类的个性化章程条款，因游离于《公司法》的制度框架之外，蕴含着更多的不确定性，更加不利于达成市场交易。而且，这种章程条款看似扩大了市场主体的自由，其实有可能给部分股东尤其是中小股东的股份转让造成妨碍，对他们的合法权益造成隐形的损害。所以这种章程条款也不利于提高市场公平。

其次，把四十八条第三款解释为任意性规范，不符合《公司法》的性质。

《公司法》作为商事组织法，必然要包含一定成分的强制性规范，这是贯彻企业类型法定原则的需要。正是因为遵守了这些强制性规范，不同类型的企业才能有比较清晰的界限。如果任何事项都可以由章程自由约定，实践中就会出现很多名为普通有限公司，实为一人有限公司，或者名为有限公司，实为有限合伙企业的情况。所以《公司法》必须保留一定内容的强制性规范。至于哪些规定是任意性规范，哪些是强制性规范，不管是在理论上还是在实践中都有很多争议。但是值得注意的是，我国公司立法历来坚持组织机构法定、职权法定和特定职位法定的传统。所以在这些事项上根据《公司法》条文中的授权性规定来识别任意性规范更符合《公司法》的性质。在没有授权性规定的事项上，不宜以尊重市场主体意思自治为由，解释为也可以进行自由约定。因为对一个强制事项的突破，有可能架空其他制度。

最后，“董事一票否决权”似乎超出了股东意思自治的合理限度。

现行《公司法》已经给予市场主体较大的“选择自由”和一定的“创造自由”。所谓“选择自由”体现为市场主体可以在执行董事、有限公司董事会、股份公司董事会之间做的选择。所谓“创造自由”体现为市场主体选择了有限公司董事会之后，就只能在董事会成员人数、董事长、副董事长的产生办法、董事会的议事方式和表决程序等有限的几个问题上通过公司章程做出个性化的规定。《公司法》给予市场主体的“选择自由”和“创造自由”，在加上对股东权利的授权性规定等，已经能够满足实践的需要，没有必要再给予市场主体突破“董事会决议表决实行一人一票”制度的自由。既然《公司法》已经给出了充足的备选方案，市场主体再去另起炉灶，“创造”“董事一票否决权”之类突破法律条文的章程条款，其合理性就容易让人质疑了。

三、有限公司“董事一票否决权”效力风险的具体表现

1、工商登记管理机关对载有违法条款的公司章程不予备案

实践当中，很多地方的工商行政管理局对载有“董事一票否决权”条款的公司章程直接拒绝予以备案。也有的工商行政管理局，虽然对各种个性化章程都可以备案，但会要求章程中载有特定的“保留条款”，比如，北京市工商行政管理局在其《有限责任公司设立登记一次性告知单》规定，章程中应当载明“本章程与法律法规不符的，以法律法规的规定为准”的条款。这就意味着虽然公司章程能够备案，但并不保证“董事一票否决权”条款一定有效。任何时候当事人对此提出异议，都可以起诉到法院要求法院认定其效力。

2、违法章程条款被法院认定无效

司法实践中对公司章程条款效力的认定有两种做法，一种是在公司决议无效确认诉讼中附带审查相关公司章程条款的效力，比如上海市第二中级人民法院审理的曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷案（（2013）沪二中民四（商）终字第851号）。另一种是专门对公司章程条款提起的确认无效之诉，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第二十九条规定：“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”

3、章程条款被认定无效的法律后果

章程条款被确认无效后，股东会可以按章程修订程序制定新的条款，在新条款制定出来之前，以公司法的规定填补无效条款留下的空白。基于无效条款所作的决议，同时违反法律规定的，为无效决议，并不违反法律规定的，为可撤销决议。

四、结语

有限公司“董事一票否决权”的效力风险不容忽视。一旦这种章程条款被法院认定无效，原来主张采用这种章程条款的一方将会陷入被动，而且很难补救，因为重新协商修订章程的可能性很低。所以我认为市场主体应该慎重选用这种明显不符合《公司法》规定的章程条款。

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