员工被拘留，公司该如何解雇
文︱黄连禧，广东百勤律师事务所【整理摘编：时英平】
遵纪守法是每一个劳动者应尽义务。对于因违法被拘留的员工，用人单位一般是采取零容忍，立即解雇，这样的做法是否合法？本文以生效的裁判文书作为研究对象，总结司法裁判意见，期许引导企业规范管理，对于被拘留员工的处理，特别是解雇处理，需保持谨慎态度，避免承担不利法律后果。
一、用人单位合法解雇被拘留员工的事由
（一）合法解雇事由：严重违反用人单位规章制度。
案例一：李国某、广州煌伟人力资源服务有限公司劳动争议二审案
在李国某、广州煌伟人力资源服务有限公司劳动争议二审案中，广东省广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”。
本案中，首先，李国某在煌伟人力资源公司《派遣员工手册》附件派遣员工确认书上签名确认，并在广州铁道公司《岗位守则》处签名确认已熟知各项内容。说明煌伟人力资源公司的《派遣员工手册》及广州铁道公司《岗位守则》已向劳动者公示，且被李国某知悉，故煌伟人力资源公司以此作为解除劳动合同的依据并无不当。其次，李国某确认其因打架而违反《治安管理处罚法》被公安机关行政拘留的事实，广州铁道公司根据其司《岗位守则》第五款第12条：“有下列情形之一的，退回用人单位：有卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、打架斗殴等违法行为被公安机关查处或受行政拘留处罚的”规定，将李国某退回派遣单位有据可依。再次，李国某被行政拘留5天，其未举证证明已告知煌伟人力资源公司或广州铁道公司，履行请假的手续。煌伟人力资源公司根据《派遣员工手册》旷工规定第五章第3节第9条“派遣员工旷工累计满3天或全年累计15天的，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的”的规定，认定其旷工有依据。同时，煌伟人力资源公司根据《派遣员工手册》第五章第3节第31条规定：“其他严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或劳动合同规定的。”认定李国某因被行政拘留的行为已经违反其司的规章制度，解除与李国某的劳动关系并无不当。
本案中，因李国某被行政拘留的行为已经违反其司的规章制度，且该制度依法告知义务，用人单位解除与李国某的劳动关系并无不当。
案例二，赵某兴、英达士声学技术（深圳）有限公司劳动合同纠纷再审案
赵某兴、英达士声学技术（深圳）有限公司劳动合同纠纷再审案中，赵某兴申请再审称，公安机关查明的事实已被公诉机关否认，公诉机关明确证据不足以证明猥亵行为的存在，二审法院以公安机关查明为由，认定赵某兴存在猥亵行为，英达士深圳公司、英达士东莞公司解除劳动合同不构成违法，属于认定事实错误。二审法院判决英达士深圳公司、英达士东莞公司无需支付解除劳动关系经济补偿金，属于法律适用错误。
广东省高级人民法院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点为英达士深圳公司、英达士东莞公司解除与赵某兴的劳动关系是否合法。赵某兴因涉嫌猥亵被公安机关刑事拘留，符合英达士深圳公司、英达士东莞公司员工手册上解除劳动关系的情形。英达士深圳公司、英达士东莞公司据此解除其与赵某兴的劳动关系合法。二审判决英达士深圳公司、英达士东莞公司无需支付赵某兴违法解除劳动关系赔偿金并无不当。赵某兴主张公安机关查明的事实已被公诉机关否认，其不存在猥亵行为，二审判决认定事实不清，适用法律不当，均缺乏依据。
本案中，因劳动者存在严重违法行为，被公安机关刑事拘留，尽管事后公诉机关决定不起诉，企业以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解雇，属于合法解除。
（二）合法解雇事由：劳动合同约定。
案例三、许某新与深圳市德邦物流有限公司劳动合同纠纷
在许某新与深圳市德邦物流有限公司劳动合同纠纷案中，上海市青浦区人民法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，德邦物流公司主张其系根据劳动合同及公司规章制度解除双方劳动合同，系合法解除，并提供了《劳动合同》、《人力资源管理制度》、民主评审会签到表、工会决议、人力资源管理制度内网公示截图等证据予以证明。许某新在仲裁庭审中已明确表示认可期限自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同，而在本次庭审中却表示对其真实性不予认可，其行为有违诚实信用原则，一审法院对该合同的真实性予以确认。劳动合同中已明确约定员工被刑事拘留的，德邦物流公司可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金，该约定未违反法律的强制性规定，应属合法有效。
劳动合同中另约定，《人力资源管理制度》作为劳动合同的补充，与劳动合同具有同等法律效力，在OA系统或部门看板上予以公示后即视为员工已知晓。《人力资源管理制度》中亦有员工被刑事拘留德邦物流公司可解除劳动合同的规定。许某新虽称《人力资源管理制度》及内网公示截图的真实性无法确认，但无相反证据予以反驳，一审法院对其真实性予以确认。现许某新被刑事拘留确属事实，德邦物流公司依据劳动合同及人力资源管理制度解除劳动合同并无不当。德邦物流公司另提供了解除劳动合同通知工会函及工会复函以证明其履行了通知工会手续，许某新虽对其真实性不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，一审法院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定德邦物流公司解除劳动合同程序合法。综上，一审法院对德邦物流公司要求不支付许某新违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。
许某新不服一审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院认为，本案中，被上诉人为证明其根据劳动合同及公司规章制度解除与上诉人的劳动合同具有合法性，提供了《劳动合同》、《人力资源管理制度》、工会会议决议及文件公示截图、拘留证及取保候审决定书、解除劳动合同通知工会函及工会复函等证据。一审法院组织当事人对涉案证据进行了质证，全面客观地审核了当事人提交的证据，依据在案证据显示的法律事实，结合双方的质证意见及相关陈述，以及上诉人确被刑事拘留的事实，对相关证据的认定理由、被上诉人解除行为是否合法等进行了详尽阐述，理由充分合理，在此基础上，一审法院认定被上诉人的解除行为依据充分，程序合法，该认定于法有据，据此对被上诉人要求不支付违法解除赔偿金的请求予以支持，并无不当。
本案中，劳动合同中已明确约定员工被刑事拘留的，公司可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金，该约定未违反法律的强制性规定，应属合法有效。
（三）合法解雇事由：严重违反劳动纪律。
案例四：黄某与深圳溪冲工人休养度假村劳动合同纠纷再审案
黄某与深圳溪冲工人休养度假村劳动合同纠纷再审案中，广东省高级人民法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据二审查明事实，《深圳市公安局龙岗分局行政处罚决定书》（深公龙行罚决字第（2013）02486号）记载：“2013年6月25日10时许，工人度假村员工黄某，因琐事在工人度假村办公室故意损毁……，总损毁物品价值约为2400元人民币。以上事实有黄某本人陈述及旁证陈述为证。”，被处罚人签名处有黄某的签名。黄某对《深圳市公安局龙岗分局行政处罚决定书》真实性确认。黄某在溪冲度假村办公区域故意毁损财物，无论何种原因，均属严重违反劳动纪律行为，亦已经公安机关行政处罚，故二审判决以此认定溪冲度假村解除与黄某的劳动关系的行为属合法解除，溪冲度假村无须就此向黄某支付赔偿金，有事实与法律依据，并无不当。黄某称用人单位提供的《人事管理制度》制定程序不合法、形式不合法、未履行公示或告之程序，但二审判决并不是据此认定黄某被解除劳动关系的原因。
本案中，黄某在公司办公区域故意毁损财物，无论何种原因，均属严重违反劳动纪律行为，亦已经公安机关行政处罚，故公司解除与黄某的劳动关系的行为属合法解除，无须就此向黄某支付赔偿金。
二、因“被拘留决定书被撤销”，解雇被拘留劳动者，被认定非法的情形。
案例五：深圳市普德新星电源技术有限公司、深圳市普德新星电源技术有限公司光明分公司劳动争议二审案
深圳市中级人民法院经审理查明，深圳市公安局光明分局作出的撤销行政处罚决定书明确记载违法行为事实不清，故撤销2018年1月10日向被上诉人陈清淳作出的行政拘留五日的行政处罚决定。
深圳市中级人民法院认为，两上诉人主张因被上诉人陈清淳存在严重违反劳动纪律的情形，故其解除劳动关系无须支付经济赔偿金。但深圳市公安局光明分局作出的撤销行政处罚决定书明确记载陈清淳违法事实不清，两上诉人提交的证据亦不足以证明被上诉人陈清淳确实存在严重违反劳动纪律的情形，一审法院认定两上诉人系违法解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。
本案中，因被拘留决定书被公安机关撤销，违法事实不清，不足以证实劳动者存在严重违反劳动纪律的情形，用人单位解雇此类员工不当，应当承担非法解除劳动合同的不利法律后果。
三、实务操作建议
综上，若是劳动者存在违法行为并且被司法机关拘留，而旷工，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定以“或者严重违反用人单位规章制度” ，以及“劳动合同约定”为由，解除劳动合同，无需支付解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金。
用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条以“严重违反劳动纪律”为由，解雇被拘留的劳动者的合法性问题，在司法实践中还是存在较大的风险，建议用人单位在劳动合同约定，或者规章制度中规定“员工违反国家法律法规规定而被司法机关拘留（含行政拘留、刑事拘留、司法拘留）或被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同且可以不支付经济补偿金”。