“民法典时代中国民法解释论的新发展：合同编” 研讨会顺利举办

“民法典时代中国民法解释论的新发展：合同编”

研讨会顺利举办

2020年6月21日下午，中国政法大学民商经济法学院“民法典和中国民法解释论新发展系列研讨会”的第二场——“民法典时代中国民法解释论的新发展：合同编”，在腾讯会议平台上成功举行。此次研讨会邀请了清华大学、南京大学、中国社科院法学研究所、苏州大学、浙江大学、对外经济贸易大学等高校的多名专家学者参与。

研讨会伊始，主持人中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授指出，随着民法典的出台，民法学中大规模的立法论由此告一段落，接下来应该进入的是一个本土解释论的生长发展阶段，而在新规则与新体系之下，我们的民法解释论应当有一个怎样的新发展，意义深远，这也是我们这一系列研讨会举办的初衷。

在开幕致辞环节，中国政法大学副校长时建中教授首先代表学校对校外参会学着表示了衷心的感谢，并预祝本次会议取得圆满成功，随后他主要从两个部分阐释了自己对民法典特别是民法典合同编的一些看法。在第一个部分，时建中教授回顾了民法典制定的历史和法大学者对民法典的贡献，他指出，我国民法典的制定与颁行并非一日之功，而是一集既有民事制度之大成者，是中国民法理论与智慧的凝聚与体现，可以说民法典的出台实现了几代民法学者的夙愿。在第二个部分，时建中教授针对民法典合同编分享了自己的观点。他指出合同法融入民法典标志着合同法律制度进入了一个全新的阶段，我们在对合同编进行解释与发展的时候，也要牢记合同法维护市场秩序和交易以推动市场经济健康发展的初心和使命，立足于保障交易安全和鼓励交易，不仅要关注典型合同，也要关注非典型合同。除此之外，时建中教授还指出，合同编对缔约程序及其严谨度的关注值得肯定，但在数字经济的背景下，针对诸如网上交易、格式合同这一类刚性的缔约程序，合同编还需要进一步提升其针对性以更好地协调各方利益关系。

时建中校长发言

在基调报告环节，中国民法学研究会副会长、中国政法大学李永军教授作了主题为“合同在民法典中的功能”的报告。李永军教授首先讲到了关于合同编第463条“本编调整因合同产生的民事关系”这一条文的问题，主要包括了以下几个方面。其一，就对该条对象定位的理解来说，民事关系只有在被民法所调整之后才能形成，而在调整之前，法律关系的性质并不明确，因此该条的对象定位存在一定程度的错位。其二，合同调整的生活关系或者社会关系和因合同产生的关系之间是怎样一个关系并不清晰，因为因合同产生的关系也包括了不当得利和物权请求权例如动产抵押、地役权的设定等问题，这些问题恐怕不是单独的合同制度所能够调整的。随后李永军教授讲到了合同编第464条对于“合同”的定义问题，有以下问题需要澄清。其一，此处的合同为债权合同的说法是不准确的，因为物权合同并没有被排除在外，并且从合同编的实际内容来看其也包括了物权的内容。其二，从一般定位来看，民法典“合同”的定位应该是为“合意”提供一般规则，而不仅仅是产生债，因此从体系化角度来看其更应该被纳入总则编法律行为的部分中去，而当我们把原来的合同法制度整建制地搬入民法典独立成编后，民法典体系便有受到破坏的危险，这表现在将合同编从民法典中拿出后其也能够独立适用，也正是因为如此才有了第464条第2款。最后李永军教授发表了自己对债合同直接产生物权的看法。李永军教授指出，在合同的定位中他并不同意合同能够直接产生物权的观点，因为这会导致债权和物权无法区分的严重后果。为此他举例说，即使在中国古代承认婚约的时代，也必须要通过一定的形式婚姻才能成立而并非婚约就可以导致婚姻的成立。李永军教授认为，就法律行为和产生的民事权利义务关系来说，这种作用可能发生在债编，这就是债权行为，可能发生在物权编，这就是物权行为，前者产生的是债，后者产生的是物权，债权行为的产生不需要公示，而物权行为如何产生物权必须要公示，那么在这样的逻辑下，很难说合同能够产生物权。

李永军教授发言

在第一单元关于合同编通则的报告中，中国政法大学民商法经济学院刘家安教授作为主持人，由中国政法大学民商法经济学院柳经纬教授、清华大学法学院韩世远教授、南京大学法学院解亘教授以及中国社科院法学研究所朱广新研究员作为报告人依次进行了精彩的报告。

第一单元

柳经纬教授的报告主题是“民法典合同编通则的双重功能”，他表示，合同编具有鲜明的特色，即它是合同债与非合同之债的混合物。他从民法典未设立债编之现状与总则第118条第2款具备的充实债的一般规范之作用引出，主要从通则规定作为合同编本身的一般规范角度和通则作为债法一般规范的角度来阐释自己的观点。在第一个方面，柳教授围绕合同编第463条与第464条讨论了合同的适用范围问题。柳教授认为，对于民法典总则中合同的适用范围可以扩大到四个方面：合同编第二分编规定的19种典型合同、民法典其他编规定的合同如抵押质押合同等、其他法律规定的合同以及无名合同。在第二个方面，柳教授解读关于非因合同产生的债权债务关系的法律适用问题。他指出合同编第468条使得合同编通则规定的适用范围扩大到了非合同之债，进而使得合同编通则具有了债法总则的功能特点。而重回民法典第118条第2款来思考，柳教授认为这一条款的两重意义。首先是这一条款的明确规定使得侵权行为重归债的体系，维护了传统的债的体系；其次是它确立了最广义的债的概念就是请求权关系。柳经纬教授重申指出，民法典第118条为债法体系奠定了基础，但不设债编而是由合同编通则规定了债的一般规范，进而通过468条的规定使之适用于非合同之债，这不失为一种解决问题的方案。他最后还表明，合同编通则规定债的一般规范是否可以满足债法总则的要求，这或许值得进一步研究讨论。

韩世远教授的报告围绕着“人财二分原则、物债二分原则与合同”从多方面展开阐述。首先，韩教授指出了民法典第464条第二款较之于合同法第2条做出的改变在于可以参照适用，即原本的人财二分原则项下部分有关人身关系的协议被允许参照合同编通则当中的这些规定。韩教授肯定了这一修正所发挥的作用并表示，通过这样的一个修正，可以使得有关身份关系的这种协议有第二层级的法律可依，可以解决实践中遇到的困难。同时，韩教授提到，柳经纬教授报告时举例的人体器官捐献协议与新药试验协议，表示这类协议属于非典型合同，可以直接适用合同编典型合同或者通则的规定，不必像有关身份关系的协议那样参照或者类推适用合同编的规定。其次，韩教授以担保法为切入详细解读了担保合同的内涵与属性应当如何理解。他表明，民法典总体仍旧体现着区分原则，而类似物权编的担保法内容在合同编也有所规定这样的事例，这或许是法典化在提取公因式使民法规范体系化的过程当中的某种反向运动。最后，韩教授再次肯定了民法典合同编的进步性，并且表示这样的进步性主要体现在两方面，一方面是民法典区分原则吸纳了相关的司法解释；另一方面是，合同编规范为本来被排除在外的人身关系有关协议提供了参照适用的途径。

解亘教授围绕着“第三人原因的违约“这一主题展开了解释论角度的一场报告。首先他提醒大家注意，民法典第593条与合同法第121条存在的差异是前者增加了“依法”二字，并就民法典这一条款增加的“依法”进行了归责原则的的讨论。解亘教授认为，如果是第三人原因导致违约，可以直接适用第577条主张违约责任；立法者加入“依法”二字，导致该规范从一个独立请求权规范变成了提示规范、转致规范目，实无必要。其次，关于第三人原因判断的问题，解亘教授强调其立场始终都是坚持归责立场一元论即无过错责任，他解释这主要有四个方面的原因：首先是违约责任基础单一；其次是由于二元论本身存在障碍；再者，履行辅助人的过错归责条款需要加入才能将履行辅助人的过错归责于债务人；最后，注意义务是债务的内容，举证违反注意义务和违反债务内容，而实际上无需举证两次。在报告最后，解教授再次重申总结其观点，第三人包括履行辅助人与其他第三人，第577条还应该是一个独立的请求权规范。

朱广新研究员的报告主题为“《民法典》第577条的规范目的与功能”。他从两个问题的提出开始，进行了两方面的解答与报告。首先，朱广新研究员提出，《民法典》第577条是否可以成为违约责任的归责原则的法律依据。他表示，违约责任是一个法典编纂概念，是由违约责任承担方式抽象出来的一个民事责任类型概念；他提到《民法典》第179条规定的11种承担民事责任方式，并进而指出，面对个案我们多谈论具体的违约责任，因此我们讨论规则的时候也不能脱离具体的违约责任。此外，朱广新研究员还从赔偿损失与实际履行两种角度来进行区分分析，并且从比较法视角具体分析了大陆法系与英美法系的做法，最后他强调，将第577条当作判定违约归责原则的法律依据并不合理。朱广新研究员提出的第二个问题是，第577条可否成为损害赔偿的请求权基础规范。他表示，该条款不可或者说不可单独作为损害赔偿的请求权基础规范，他建议可以与第584条结合作为请求权基础规范。他从规范体系角度、责任构成角度、违约损失赔偿的规范体系角度三个方面对其观点立场做了进一步的解读回应，并再次提出有两种解决途径，一方面是第577条和584条的结合适用；另一方面可以类推适用第583条填补法律漏洞。

戴孟勇教授主持了第二单元“典型合同”的研讨，方新军教授、周江洪教授、宁红丽教授、吴香香教授和谢鸿飞研究员分别作出了精彩的报告。

第二单元

方新军教授报告的主题是“民法典保理合同解读”。他主要阐释了自己对《民法典》第761条的一些看法，主要包括了两个方面。其一，第761条规定的四个保理合同的服务范围，是不是都需要同时具备？方新军教授指出，美国在早期就认为必须同时包括这四个范围，但是从后来的实践来看这样的规定行不通，因为如此做法会使得保理的类型只包括“全保理”一种，因此这四个方面不必全部同时具备；但是如果说债权让与是保理合同的要素，那么保理合同的常素就是资金融通和应收账款债务人付款担保，这两者必须选择其中一个，否则就不是保理，而且我国各地相关规定也禁止保理公司专门从事债务催收业务。其二，是否所有的债权都可以做保理？针对第761条所提到的“现有的债权”和“将有的债权”，方新军教授指出，对于现有的债权，第761条使用的表达是“应收账款”，这是一个会计学术语，根据其定义，就明确了保理中的债权必须是合同产生的债权，并且债权人必须是企业而不包括个人和家庭，另外票据债权也应该纳入到现有债权的范围来，此做法具有诸多好处，而之所以未被纳入，乃是因为相关机关在规范制定上存在的一些误解；而对于将有的债权，一个需要解释的地方是将有的债权是否需要有基础关系的存在。如果进行严格解释，就必须包括基础关系的存在，但现在一种普遍观点则认为可以不存在基础关系，但是在将来债权产生的时候，须能够解释进现在约定的范围。

周江洪教授报告的主题为“中介合同参照适用委托合同问题”。周江洪教授首先讲到了我国中介合同的制度历史，他指出，虽然我们古代就有了这样的制度，但是现在的制度基本上来源于欧陆，但是我们在对此制度解释的时候，又没有回到欧陆法。随后，周江洪教授提到了居间合同规则的变化，主要有三点，一是合同编以“中介合同”概念代替了“居间合同”，主要目的在于改善法典的可读性；二是新增了关于跳单的规定，即第965条；三是新增了对委托合同的参照适用，即第966条。周江洪教授重点讲到了第966条。他指出，从比较法上来看，很多人都会认为居间是一种特殊的委托，最明显的就是瑞士债务法，它会明确规定通常情况下委托这种规则适用于居间合同，当然在德国民法典上由于委托是无偿的，居间通常是规定在承揽之后，所以把居间合同视为委托的一种，还不如把它作为承揽的一种，这可能是更符合学者的一般理解，而在日本的学说中，将居间分为单务性的和双务性的，前者更多的是类似于委托，而后者更加类似于承揽，总的来看其是有区分的。但是我们现在没有这么区分，只要没有规定的，就是参照适用委托。从立法论上这是可以进行反思的，不过在区分适用和参照适用两者这点上，民法典还是值得肯定的。最后，周江洪教授通过一些例子和具体条文的分析向我们阐释了中介合同中哪些可以参照适用委托合同而哪些是不可以的。

宁红丽教授报告的主题是“典型合同中的解除问题”。宁红丽教授首先介绍了《民法典》和《合同法》有关制度的比较，主要包括了以下几点：一是保留了《合同法》第94条，这也意味着《民法典》没有解决《合同法》第94条中两个最为重要的问题，即不可抗力与风险负担的关系、“合同目的”认定的困难；二是实现了不定期继续性合同的随时解除的一般化，也就是法典第563条第2款的规定；三是增设了情势变更的司法解除，即法典第533条；四是增设了非金钱债务的司法终止，即法典第580条第2款；五是修改和增设了典型合同中的法定解除规范，如不可抗力导致合同目的不能实现以及违约解除等情形。随后宁红丽教授提到了履行迟延的问题，主要包括了以下几个方面。其一，法典第634条之关于分期付款买卖的解除之规定虽然加上了催告，宁红丽教授认为仍然值得检讨，因为理论上对于一个融资性合同来讲，加速到期是相比于解除更为严重的后果，因为这会使得当事人丧失期限利益。其二，对于供用电、水、气、热的合同，宁红丽教授认为它不能算是真正的私法意义上的合同，因为国家本身就有提供给人民使用这些基本生活设施的义务，通过合同法来调整基础设施的供应合同是不合适的。其三，对于租赁合同，特别是长期租赁中如果承租人对租赁物有较多投资，合同的轻易解除也许会造成资源的浪费。其四，对于承揽合同来说，开工日期是非常重要的，而我们的预期违约制度能不能解决迟延开工的问题，值得思考。最后宁红丽教授总结指出，分编中各个法定解除制度在主体、行使条件和法律效果上存在差异，由典型合同解除导致适用一般解除的法律效果时，司法适用中存在恣意的问题；合同编总则和分则之间的体系化工作仍需进一步推进，进一步建立“原则+例外”的解除体系，实现法典编纂的的价值。

吴香香副教授报告的主题是“民法典中的买卖合同价金风险规则”，主要包括了三个方面的内容。第一个方面是买卖合同的价金风险属于什么风险的问题。吴香香副教授指出，买卖合同价金风险解决的问题是出卖人给付不能而买受人需不需要支付价金的问题，与之相对应的是给付风险，其解决的问题是如果标的物毁损灭失给付不能了出卖人需不需要再给付一次的问题，给付风险实际上是价金风险的一个前提性问题，并且给付风险并不限于买卖合同；而相比于对待给付风险，价金风险中价金风险转移，无给付仍有对待给付，但是对于后者，无给付即无对待给付。第二个方面是关于民法典中价金风险如何规定、什么时候移转的问题。吴香香副教授指出，就买卖合同价金风险来看，其体系由一般规则和特殊规则构成，一般规则是第604条交付移转，特殊规则有三类，分别是寄送买卖、在途货物和受领迟延，吴香香教授这几类规则分别作出了自己的评析。第三个方面是关于联动规范的问题。她主要针对两个法条，即第610条和第640条作出了自己的阐释：就第610条来说，其涉及的问题是标的物有重大瑕疵的情况，这个时候买受人会有两个权利，即拒收权和解除权，在拒收和解除合同时标的物毁损灭失的风险指的是什么，我们需要区分不同的情形作出不同的分析；就第640条来说，该条毁损灭失的风险指的是返还不能的风险，而不是价金风险或给付风险，因为此时合同还没有成立。

谢鸿飞研究员报告的主题是“《民法典》第700条与第392条的适用分析”。谢鸿飞研究员指出，从现行法来看，无论是从立法原意还是最高院对《物权法》第176条的解释来说，其并没有承认无意识联络的共同担保人之间的相互追偿权。而从《民法典》第392条来看，在立法过程中立法者态度有一个转变的过程，即由原来有权向其他担保人追偿变为了否定混合共同担保情形下担保人互相之间的追偿权。而在保证领域，第699条也否认了无意思联络的共同保证人相互之间的追偿权。现在的焦点就在于第700条。谢鸿飞研究员认为，该条怪异的表述即“享有债权人对债务人的权利”特别容易让我们理解为给保证人相互之间的追偿开了一个口子，但是仍然存在一定的障碍，例如甲向银行借款100万，A提供全额保证，B提供了200万的抵押物，在A还了这100万之后，假如其可以向B追偿，那么追偿的范围为多少，是50万还是100万，殊成疑问。为此谢鸿飞研究员针对第700条的问题提出了两种解决方案，一是明确该条未赋予担保人之间的追偿权；二是规定第700条代位权适用的场景，例如甲向银行借款100万，A提供全额保证，在A承担了保证债务过后，A获得银行的债权，并可以向甲主张抵押权。

在自由讨论环节，李永军教授认为，对于追偿权的问题确实还存在比较大的争议，我们的民法典其实是回避了这个问题，但是如果我们仔细看第524条的条文，这一个问题还是确实存在的。另外，李永军教授对委托合同准用于居间持有不同的看法。他认为，居间和委托存在着很大的不同，居间很多情形下是无偿的，甚至居间人原则上来讲几乎没有任何义务，居间成功后才有权利请求，所以委托准用于居间，还值得更多的讨论。周江洪教授赞同李永军教授的看法，他认为原来《合同法》是没有适用或者参照适用的问题，如果居间人有代理权的时候，就是居间加代理的关系，其是一个混合性的合同，可能就是直接适用而非参照适用，另外对于双务居间和单务居间作出区分，则有可能对上面的问题产生不同的影响。于飞教授针对参照适用提出了自己的问题，他提出，其一，如果法官在某一个案件当中发现对委托合同的类推并不好，他能不能用别的方法补充漏洞；其二，如果他在别的地方发现了更适宜类推的规范，而不是在委托合同当中，他能不能突破这个参照使用。周江洪教授认为于飞教授提出的这样一个问题确实有相当的难度，如果是涉及到总则的部分当然是可以的；而最大的问题在于如果分为双务居间和单务居间，后者实际上更加接近于承揽，本来应该参照适用承揽，但是现在我们规定了参照适用委托，还能不能参照适用承担，这一问题的答案就不那么清晰了。除此之外，针对研讨会第一单元中关于违约责任的问题如第577条和第三人违约的问题，参会的老师又进行了进一步的讨论，明确了相关问题仍然有进一步深入研讨的空间。

在闭幕式环节，李永军教授向参加本次会议的各位学者表示感谢。李永军教授总结道，这次研讨会讨论的内容非常具体和深刻，是我们在研究民法典的过程中需要去着力澄清的，诸如像民法典中的整编参照适用技术这样的问题，在将来还需要有进一步的研究和讨论。总的来说，我们国家的民法典在体系化上以及在立法技术上还有进一步完善的空间，在民法典的解释和适用问题上需要做的工作还有很多，而这都需要我们的共同努力和精诚合作。

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