跨境投资系列（三）：外商投资企业设立时需注意的事项（下）

本文是财富传承君之道的第196期文章

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作者往期同系列文章：

第164期：跨境投资系列（一）：三法合一，外商投资环境正好（中英双语）

第193期：跨境投资系列（二）：外商投资企业设立时需注意的事项（上）

本团队在第193期文章中分享了外商投资企业在设立时需要注意经营范围的准入及注册资本的限制，本期文章将继续分析外商投资企业设立时需要关注的其他事宜。

三、外国投资者的出资形式

外国投资者可能会以货币、实物、机器设备、知识产权等进行出资，每一不同出资方式都有需要关注的要点。

（一）货币出资

外国投资者原则上必须使用外币进行出资，但在下述两种情况下，可以人民币进行投资：

1. 人民币利润投资：经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

2. 跨境人民币直接投资：外国投资者可以合法获得的境外人民币来华开展新设企业、增资、参股或并购境内企业等外商直接投资活动。但不得直接或间接投资于有价证券和金融衍生品（战略投资上市公司除外），以及用于委托贷款。

（二）实物出资

1.中外投资者以实物出资需要作价，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

2.中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有并且未设立任何担保物权，并应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。

3.外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，还应同时符合下列条件：

（1）为企业生产所必需的；

（2）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

4.外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，还应当报审批机构进行批准（深圳市的审批机构为深圳市经济贸易和信息化委员会）。

（三）知识产权出资

外国投资者以知识产权出资的，需要符合下述要求：

1. 知识产权必须符合下列条件之一：

（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；

（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。

2.必须是自己所有并且未设立任何担保物权的，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。

3.作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

4.应当报审批机构批准。

  （四）不得用于出资的财产

三资企业（外商独资企业、中外合资企业、中外合营企业）不得用于出资的财产的规定与内资公司一样，即不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

四、外国劳动者就业问题

外商投资企业在设立时可能会考虑聘请一些外国自然人提供劳动，对此，根据《外国人在中国就业管理规定》的相关规定，外商投资企业需要为该外国人申请就业许可，取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用，但外商投资企业较内资企业不同的是，内资企业需要获得行业主管部门审批，而外商投资企业则无需获得行业主管部门的审批，可直接凭合同、章程、营业执照及其他材料等直接去劳动行政部门申领许可证书。

以上为本团队整理的在外商投资企业设立阶段需要重点关注的几项问题，在设立后，尚需要关注外汇管理问题，且对外商投资的不同行业有特别的规定。本团队将后续撰文探讨，欢迎各位读者提出意见。

【附：法律规定】

1.《中外合资经营企业法》（2016）

第五条第一款：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”

2.《中外合作经营企业法》（2017）

第八条：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”

3.《外资企业法实施细则》（2014）

第二十五条：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。

经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。”

4.《关于跨境人民币直接投资有关问题的公告》（2013）

一、本公告所称“跨境人民币直接投资”是指境外投资者（含港澳台投资者，下同）以合法获得的境外人民币来华开展新设企业、增资、参股或并购境内企业等外商直接投资活动。境外投资者依照国家现行外商投资法律、行政法规、规章和有关政策办理跨境人民币直接投资的有关手续。

三、外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品（战略投资上市公司除外），以及用于委托贷款。

5.《外商投资公司审批登记管理意见》（2006）

第十条第二款：“中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。”

6.《中外合资经营企业法实施条例》（2014）

第二十二条：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”

第二十四条：“作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。

前款所指机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。”

第二十五条：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：

（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；

（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。”

第二十六条：“外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。”

第二十七条：“外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。”

7.《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016）

第十四条：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

8.《公司注册资本登记管理规定》

第五条：“股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

9.《外国人在中国就业管理规定》

第五条  用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第六条  用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。

用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但符合本规定第九条第三项规定的人员除外。

第十三条第二款

外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和本规定第十一条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。