浅析虚假宣传与虚假广告的区别与适用
2015年修订并实施的《广告法》明确了虚假广告的定义和典型形态，加大了对虚假广告的惩罚力度，然而实务中对虚假宣传与虚假广告的认定依然存在差异与争议。本文将结合法律规定、司法判例及行政处罚案例对虚假宣传与虚假广告的区别进行探讨。
01
法律规定
（一）虚假宣传
关于虚假宣传的界定，《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”
关于虚假宣传法律责任的界定，《反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”
关于司法解释对实践中虚假宣传认定标准的具体标准，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款（现《反不正当竞争法》第八条第一款）规定的引人误解的虚假宣传行为：
（1）对商品作片面的宣传或者对比的；
（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
（二）虚假广告
关于商业广告的界定，《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
关于对广告构成要件之“一定媒介和形式”的界定，《广告管理条例》第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”
关于虚假广告的一般性规定，《广告法》第四条第一款：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”
关于虚假广告的具体性规定，《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（1）商品或者服务不存在的；
（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
关于互联网广告的规定，参见《互联网广告管理暂行办法》。
由上述法律法规可推论：
（1）虚假广告属于虚假宣传的一种表现形式。
（2）经营者违反《反不正当竞争法》第八条规定，通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介和形式，对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，属于发布虚假广告，依照《广告法》的规定处罚。
（3）虚假广告以外的虚假宣传，按《反不正当竞争法》的规定处罚。
02
司法实践中的认定标准
（一）“虚假宣传”包括“虚假广告”
关于“虚假广告”与“虚假宣传”的关系问题，部分法院于司法实务中将二者认定为包含关系，即“虚假宣传”包括“虚假广告”。例如：
（二）“虚假宣传”与“虚假广告”规范的对象不同
关于“虚假广告”与“虚假宣传”的关系问题，部分法院于司法实务中认为：“虚假宣传”作为《反不正当竞争法》的规则应当调整经营者的经营行为，而《广告法》则明确规制商业广告活动，二者调整对象不同，具有明确的区分。例如：
（三）“虚假宣传”与“虚假广告”表现形式不同
关于“虚假广告”与“虚假宣传”的关系问题，部分法院于司法实务中认为：“虚假广告”与“虚假宣传”的形式不同。即于“虚假广告”的认定中，虚假违法的广告一般通过印刷品、广播、电影、互联网等媒介与形式表现，二者具有明显区分。例如：
03
市场监督部门认定分析
（一）“经营行为”区别于“广告行为”
《反不正当竞争法》对“虚假宣传”的规制侧重于经营者的“经营行为”，而《广告法》对“虚假广告”的规制则侧重于“广告活动”。
首先，针对《反不正当竞争法》所规制的“经营行为”于实务中可以做以下几方面的理解：
（1）对机构、企业的整体形象与基本信息的宣传应当认定为经营行为。例如：
不过，上述的行政处罚可能受到2013年国家工商行政管理总局《关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》的影响，该意见指出：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”此时，该意见的答复时间是旧《反不正当竞争法》实施期间，旧法中广告和其他宣传处于同一条文中。所以，关于在互联网中发布虚假的企业信息是属于“虚假广告”或是“虚假宣传”的定性仍存在争议性。该意见至今未被废止，仍有适用价值。
（2）在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式而进行的直接性的宣传行为应当认定为《反不正当竞争法》所规制的经营行为。通过抖音直播的推销方式亦被认定为经营行为，例如：
（3）于商品的表面、外包装与使用说明书中对其进行宣传的行为应当归于《反不正当竞争法》调整。（1996年出台的《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》认为：“在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”该规则虽现已废止，但仍有一定的借参考意义。）例如：
（4）针对菜单上食品的虚假信息往往被归于经营行为。例如：
其次，针对《广告法》所规制的“广告活动”于实务中可以做以下几方面的理解：
（1）“广告活动”一定为通过印刷品、广播、电影、互联网等媒介与形式对商品与服务进行宣传。即广告主通过第三方的媒介间接地达到宣传目的，例如：
（2）“广告活动”针对的对象往往为特定的具体的产品与服务。（如上述，较为宽泛的公司运营、介绍等宣传一般归于“经营行为”。）例如：
（3）若经营者于互联网销售页面针对多个产品服务进行虚假的介绍，则其被认定为“经营行为”而不是“广告活动”。例如：
（二）“虚假宣传”可以包容评价“虚假广告”
实务当中，若当事人针对同一服务或是产品采取通过印刷品、电视、互联网等商业广告的形式兼上门推销、召开宣传会等商业宣传的形式进行虚假的宣传，监管部门往往将其认定为“虚假宣传”行为。例如：
（三）“虚假广告”的处罚额度
关于“虚假广告”与“虚假宣传”处罚力度的问题，“虚假广告”的处罚金额明显小于“虚假宣传”。对于“虚假广告”，监管部门在予以罚款的同时亦会责令广告主停止发布广告并消除影响，同时于个案当中会予以警告。
关于处罚裁量的规定，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第三条第七项“三、行政处罚裁量权的适用规则（七）行政处罚裁量情形：有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；”所规定的减轻情形。而于实务中可以做出以下几方面的理解：
（1）针对一般性的“虚假广告”，监管部门按照《广告法》第55条处以广告费四倍的罚款。例如：
（2）针对“虚假广告”，若当事人积极配合，如实提供相关材料，违法广告实际影响范围较小，且已改正了违法行为。监管部门予以广告费三倍的罚款。例如：
（3）针对“虚假广告”，实践中亦会出现非整数倍罚款。例如：
（4）针对“虚假广告”，有其他严重情节的处以五倍以上罚款。例如：
04
总结
1、明确区分“经营行为”与“广告活动”。“经营行为”涉及到经营者对商事活动整体性的规划与运作，而“广告活动”则为通过一定媒介以针对特定产品与服务的方式上的间接性宣传。而实践中应当把握以下几点区分：
（1）对机构、企业的整体形象与基本信息的宣传应当认定为“经营行为”。
（2）在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式而进行的直接性的宣传行为应当认定为《反不正当竞争法》所规制的“经营行为”。
（3）对于商品的表面、外包装与使用说明书中对其进行宣传的行为应当归于《反不正当竞争法》调整。
（4）针对菜单上食品的虚假信息往往被归于“经营行为”。
（5）“广告活动”一定为通过印刷品、广播、电影、互联网等媒介与形式对商品与服务进行宣传。
（6）“广告活动”针对的对象往往为特定的具体的产品与服务。
（7）若经营者于互联网销售页面针对多个产品服务进行虚假的介绍，则其被认定为“经营行为”而不是“广告活动”。
2、“虚假宣传”可以包容评价“虚假广告”，此时的“广告活动”可以认定为“经营行为”的一部分。
3、“广告活动”需要通过一定的媒介与形式进行宣传，但是通过一定媒介进行的宣传不一定被认定为“广告活动”。
4、“虚假广告”的处罚额度轻于“虚假宣传”且具有灵活性。
谢烨蔓 律师
大成深圳分所 合伙人
执业领域：民商事、房地产领域诉讼与仲裁；
公司综合类法律事务；国企与上市公司法律顾问
e-mail：yeman.xie@dentons.cn