李耀辉| 一件不起诉诈骗案办案手记（附法律意见书）
///
2021.8.20
辩护·手记
为人辩冤白谤，乃天下第一公理
作者|李耀辉
河北世纪方舟律师事务所律师
TEL：177 1711 7747
53641740@qq.com
www.liyaohui.net
摘 要
——北京大学教授陈瑞华
附：不起诉法律意见书
关于徐某友涉嫌诈骗罪案
建议检察机关作出不起诉决定的
法律意见书
潍城区人民检察院：
兹受徐某友本人之委托，河北世纪方舟律师事务所指派李耀辉律师担任徐某友的辩护人。目前，辩护人通过向徐某友了解案情，核实证据，详细、反复阅卷，对本案的客观事实与法律事实都有了清晰的了解和认识，辩护人认为，徐某友不存在诈骗的犯罪事实，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不成立诈骗罪。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条、三百六十八条的规定，本案符合不起诉条件，建议对徐某友作出不起诉决定。恳请贵院研究、采纳。
徐某友没有诈骗罪的犯罪事实
（一）徐某友未骗取于某然投资潍坊市生活垃圾处理厂渗滤液处理BOT项目
诈骗罪要求行为人虚构的事实是主要事实，且是决定被害人作出判断的主要依据。徐某友帮助于某然将项目从中水手中接管过来是真实的，《专家意见》是真实的，潍坊市生活垃圾处理厂渗滤液处理BOT项目也是真实的，并实际投资建厂运行了，不能因投资亏损就认定是诈骗。
企业行为有赚就有亏，不可能包赚不亏，只准赚不准亏。逐利动机越大，风险机率也越高。根据于某然陈述，其会投资垃圾渗滤液项目主要是缘于，该项目是潍坊市政府项目，利润回报丰厚，其听取刘某福介绍，只需投资1500万左右，利润将近五千万。潍坊市生活垃圾处理厂渗滤液处理BOT项目是真实的，不能因出现亏损就认定是一场诈骗活动。
（二）徐某友不存在利用假技术骗取于某然的行为
第一，于某然先于2016年10月就找徐某友为其设计高浓度化工废水处理项目的工艺方案，通过国家验收。随后于某然接二连三找徐某友进行合作，并于2017年4月23日，徐某友的北京徽耀能环保技术有限公司与于某然的河北沧州绿源水处理有限公司达成协议，共同组建了北京鸿源水处理科技有限公司，双方合作后，成功合作三项工程，并通过合格验收，实践证明徐某友具备先进技术，真材实料，不存在利用虚假的技术骗取于某然的基础。
第二，于某然证言称，取出自己污水处理厂的废水样本，让徐某友给我处理一下，徐某友当着我的面，用各种仪器花了大概一个多小时间，真的将污水处理成了清水，我一看就相信徐某友真的有这个废水处理技术。
第三，徐某友和李某共同研发掌握多项治理工业废水专利技术和废水处理新工艺，并拥有国家知识产权局颁发的发明专利证书，例如一种工业废水快速处理设备的实用新型专利、电磁波污水净化消毒设备、强效复合絮凝剂、高效污水凝集剂、一种水质净化剂，以上国家颁发的专利证书足以印证徐某友的技术是真实的。
第四，根据于某海供述，于某然是干环保工程的，他在沧州有一个项目，遇到一些问题，经别人介绍，徐某友帮助解决通过验收，于某然非常高兴。
第五，于某然曾对安徽新普公司派来的王某宝、刘某蛟、邓某三位工程技术人员进行专门表扬，圆满完成该项目安装调试工作。
第六，证人刘某广——污水处理方面专家，其证言提到徐某友设计的工艺是可行的，很感兴趣，并未提到徐某友存在造假可能，而且《专家意见》也可以佐证徐某友的方案是可行的。
关于污水处理技术辩护人与公诉人都是外行，不能偏听偏信，即便实验失败也不能完全归责于技术，不存在万无一失的技术。
举例一：我国航空航天技术处于世界先进行列，也难以百分百确保航天试验都能够成功，但失败也不能归责于技术方面。
举例二：美国SpaceX星际飞船的三次高空试飞都以失败告终，第三次SpaceX星际飞船试飞在着陆地面8分钟后爆炸，有报道称这意味试飞很成功，但一个小问题导致了星际飞船的爆炸。
（三）徐某友未骗取于某然1061830元投资款
起诉意见书认定，徐某友伙同于某海、刘某福，虚构中瑞与新普之间假合同，以中型试验工程技术服务费名义，诈骗于某然投资款533530元，虚构中瑞与北京徽耀能源环保技术有限公司之间假合同，以项目工程设计和技术服务费名义，诈骗于某然528300元。总计诈骗于某然1061830元。
这里的1061830元，包含中试设计及技术服务费533530元，工程设计和技术服务费528300元。
1. 中试设计及技术服务费533530元。
2017年5月22日北京中暄环境科技有限公司（以下称“北京中暄”）与安徽新普水务技术有限公司（以下称“安徽新普”）签订《建设工程设计及技术服务合同》，合同约定北京中暄需支付给安徽新普4.4万元涉及和技术服务费，之所以支付4.4万，是因为第一次中试中暄公司自付加工反应塔和三名技术人员，新普只是技术指导几天。北京中暄退出项目后，徐某友对新普承诺，中试达标后以实际工时实际支出确定中试总费用，此费用由工程承接方支付，若找不到工程承接方则由徐某友本人承担。
最后潍坊中瑞公司承接该项目，依据《中试设计及中试工程技术服务合同》，潍坊中瑞支付安徽新普533530元，其中包括现考察、水质化验分析、设计前论证、工艺方案设计、设备填料、现场施工、安装调试、中试后的评估等全合成能技术和技术服务总承包。
2. 工程设计和技术服务费528300元。
中试成功后，徐某友找来中水（北京）科技有限公司（以下称“中水”）投资该项目，中水接手本项目后，已投入资金开展了地勘、平整土地等工作，此时于某然得知这个政府项目后，要求徐某友从中水接手项目（于某然：你们的工作效率很高，在很短时间内就能把中水公司项目接手过来不容易，徐总付出了很大努力……《2018年1月24日股东会纪要》），中水退出后，按照2017年12月25日会议纪要，潍坊中瑞的刘某福负责办理退还中水已支出款项，其中包括工程中试费533530元，工程方案设计费528300元。按照2018年1月24日股东会议纪要，中水投入的资金全部由中瑞环保公司办理退给中水。
根据徐某友2020年8月4日供述，之前刘某福与中水合作，中水把应该付给我公司的设计费打给了刘某福，刘某福以前没有付给我。
按照2018年1月24日股东会议纪要安徽新普技术服务中试合同、徽耀设计合同已全部变更和执行。合同是经过于某然审阅同意的，并要求于某海签订两份合同，分别是《中试设计及中试工程技术服务合同》《建设工程设计及技术服务合同》。按照两份合同，潍坊中瑞依约履行付款义务，理所应当，因此528300元的工程方案设计费是北京徽耀合法收入，是潍坊中瑞应当给付的合同标的，不存在任何诈骗的事实。
3.于某然的承诺，应当由其支付工程中试费533530元，工程方案设计费528300元。
根据徐某友供述，这个钱是于某然许诺的，他说要接这个工程，他同意出资前中暄公司和中水公司应该给徽耀和新普的钱。
于某海供述，徐某友说这两笔钱都没有支付，于某然答应来接这个摊子时，答应支付之前应该支付但是没有付的钱，说他领这两笔钱是合法的，于某然同意。
刘某福供述，徐某友说这个项目现在由新公司接了，所以钱由新公司付账。
4.增资扩股协议规定扩股后的潍坊中瑞公司不再承担原先的任何债务，这与实际承担工程中试费533530元、工程方案设计费528300元并不矛盾。
根据刘某福供述称，当时谈判和签订合同的时候，没有考虑中水在潍坊中瑞的投资，也没有提到这件事。由此得知，双方并未明确将中试费用列入增资扩股前的中瑞的债务之中。
根据于某海供述称，股东会议纪要内容显示潍坊中瑞公司应当替中水、中暄公司拿钱。根据刘某福供述，我认为这两笔钱是用于新项目的。这也可以证明潍坊中瑞承担这两笔费用是合理的，不能因双方发生矛盾后，报案称不知情而作出对徐某友等人不利的认定。
5.支付两笔款项是经过公司的正常财务流程，不存在欺诈。
根据刘某福供述，虽然我是新中瑞的总经理，但我没有实际权力，该付钱的时候，我再请示于某海，经同意后再把款项付出去……由我负责盖章往外付款，但我每笔付款，2018年之前我向于某海汇报，之后都做计划，报给于某然的部长张某国。
结合2017年12月25日和2018年1月24日股东会议纪要，董事长授权于某海代理董事长行使财务管理和企业全面管理。于某然在会上也说我不常在北京，就按12月25日股东会议纪要由于某海代理我行使公司的管理工作。
对于潍坊中瑞与北京徽耀、新普公司签订的合同，于某海承认是自己签订的，按照合同应该给两家公司共计106万余元。且于某海也知道钱已经付了。
根据于某海供述，刘某福向两个公司打款，打完款后再给我发微信说两笔款项都支付了。这也与该付钱的时候，我再请示于某海的刘某福供述形成印证。于某海称，据刘某福说，他也同时发给于某然一份，发给于某然是应该是，因为投资款都是于某然的。
根据刘某福供述，徐某友给我说，汇款完包括以后汇款完，要和于某海汇报。这些当时有个会议纪要，上面写明白了。
根据会议纪要，于某海代理董事长行使财务管理和公司管理工作，这是经于某然授权的。变更合同于某然是知情的，签订合同于某海、刘某福必然是知情的，根据合同汇款，徐某友让刘某福汇款完后向于某海汇报，于某海也称刘某福汇完款后通过微信汇报了，因此两笔款项的支付是经过公司的正常财务审批流程的，不存在欺诈的事实。
6.没有虚构事实，没有伪造合同和会议纪要。
从刑法规定看，诈骗行为的基本特征是隐瞒真相、虚构事实，其核心要件是把一个虚构的事实呈现给被害人，使得被害人无法了解事实真相，被蒙蔽而处分财产，致使其财产受损失。
结合本案案情，首先，起诉意见书认定的虚构的中瑞与新普之间的假合同，中瑞与北京徽耀之间的假合同，都是毫无掩饰地展现在“被害人”面前，也是被害人公司总经理黄海提供给办案单位的，如果徐某友、于某海与刘某福共谋诈骗，何必制造虚假合同，又何必将合同展现在被害人面前呢？
其次，没有伪造股东会议纪要。在案有两份股东会议纪要，即2017年12月25日《潍坊中瑞环保科技有限公司合并后第一次股东会会议纪要》与2018年1月24日《北京鸿源水处理科技有限公司第二次股东会议纪要》。在有于某然签字的2018年1月24日会议纪要中，于某然提到“我不常在北京，就按12月25日股东会议纪要由于某海代理我行驶公司的管理工作”，那就是一定存在2017年12月25日会议纪要，该会议纪要参会人员有于某然，虽然于某然未签字，但徐某友没有伪造于某然的签字，所以这并不属于伪造的会议纪要。现在于某然否定有这样的会议纪要，这是不符合经验和逻辑的。
再次，如果说徐某友采取虚构事实的手段，但中试是实实在在做了，并产生了费用，而且本应由中水承担的，中水的账目上显示两笔钱已经分别转给了北京徽耀和新普公司，后来北京鸿源从中水手中夺回项目，又为中水办理了退款，最终项目承接公司承担两项费用，在无证据证实徐某友、于某海、刘某福三人串通共谋的基础上，既由于某然授权负责公司全面管理的于某海签字同意，又经过潍坊中瑞总经理刘某福转账，并在转款后告知于某海，都是公开进行的，不存在诈骗特征。
二、徐某友的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件
（一）徐某友不具有非法占有的目的和事实
本案徐某友没有非法占有的事实，没有分赃的事实，完全不具备侵财类犯罪的特征。
1．徐某友不具有非法占有的目的。
自2016年于某然和徐某友相识以来，双方不仅建立了业务信任关系，而且开展了污水处理领域的广泛合作。徐某友为了将水处理事业做强做大，听信了于某然自称有3亿元资金和10亿元的基金支持，双方共同成立了北京鸿源水处理科技有限公司，双方合作期间共承做了四项工程，他们前期合作还为彼此都带来了一定收益。2018年1月24日的北京鸿源水处理科技有限公司第二次股东会议上，于某然肯定了徐某友的工作，表示在很短时间就能把中水公司项目接手过来不容易，徐总付出了很大努力。
2. 本案不具备“虚构事实”。
潍坊垃圾渗滤液项目是真实的，徐某友帮助于某然将项目从中水手中接管过来也是真实的，在案的《专家意见》是真实有效的，中试实验也的的确确做了。对于徐某友来说，主观上是为了拿到工程设计费，以及承诺给新普的中试设计费，其不具有非法占有的目的。因为首先北京徽耀做了污水处理站的工程设计，新普做了中试，产生了工时费、中试材料费、设备费等，再加上税费成本共计44万余元，其次中试是该项目运行的重要组成部分，潍坊中瑞支付给北京徽耀和新普的费用也都用于该项目中。再次，徐某友拥有垃圾渗滤液处理技术是毫无疑问的，其设计的处理工艺获得专家认可的，假设徐某友等人在技术方面采用夸大事实的手段，使得于某然产生错误认识，而致使其投资，但徐某友的目的仍然是拿下该项目，从而为于某然带来巨大经济利益，如果取得了不应该由于某然承担的中试费用，这充其量属于民事违法行为当中的不法获利。
3.于某然投资的1470万元是成本支出，至于损失与徐某友无关。
于某然称我已经投入的1470万元全是他们三人欺骗下投资的，现在投资基本上全部打了水漂，基本上全部都损失掉了。该1470万元是成本支出，而不是财产损失。
本案中，潍坊市垃圾渗滤液的项目是真实的，于某然深知这个项目的价值。根据《关于山东潍坊垃圾渗滤液处理工程提升改造结算初审说明》审定造价是5172032.23元，至于1470万元投资款是否全部用于该项目建设，具体钱款去向，这与徐某友无关，徐某友没有非法占有的目的。
（二）本案没有被害人，于某然投资与被骗没有刑法意义上的因果关系
本案没有被害人，诈骗犯罪必须要有明确的被害人，被害人通过行为人的诈骗行为而被骗，因错误后认识处分了个人财产，而遭受财产上的损失。不存在被害人，徐某友没有通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取于某然1061830元的中试费用。
根据《增资扩股协议》约定，于某然应投入1500万资金，根据于某然陈述，这些投资是按政府规定放在监管账户内专款专用的，只能用在这个项目上，所以我也很放心。实际上，中试相关费用也用于这个项目，中试试验是在于某然决定投资之前，虽然之前为中暄公司和中水设计的，应当由他们分别承担的，但潍坊中瑞承接这个项目而最终由中瑞承担也是符合常理的。
从潍坊中瑞账户中转给北京徽耀的工程设计费和新普公司的中试费，按照于某然说法，对其投资到中瑞款项支走106万的事实不知情，那么于某然并未受到“虚假”合同而陷入错误认识，主动处分财物。而实际支配资金的刘某福和于某海都有权利，于某然不实际参与公司管理，而授权给于某海负责公司的全面管理和财务管理，即便支付中试设计费违反了增资扩股合同约定，但该中试费用不是无中生有，确实用于该项目的，也满足了公司资金使用的流程和条件，也不符合挪用资金罪要件。
因此，于某然不是诈骗罪的被害人，于某然投资与潍坊中瑞支付给北京徽耀和新普公司的中试设计费而被骗之间没有必然的因果关系。
三、徐某友没有与于某海、刘某福诈骗于某然形成犯意联络，不具有共同犯罪故意
起诉意见书认定徐某友伙同于某海、刘某福，虚构……以…….名义，诈骗……即认定本案系共同犯罪，共同犯罪必须由共同犯罪故意构成。
然而，本案没有任何证据证实徐某友、于某海、刘某福在一起共谋商量通过虚构中瑞与新普之间的假合同，虚构中瑞与北京徽耀之间合同，诈骗于某然投资款。也没有证据证实三人之间如何商议的，如何预谋的，如何分工的，如何分赃的，不符合共同犯罪特征，三人无法成立共同犯罪。
四、徐某友的行为不符合起诉条件，建议应当对徐某友作出不起诉决定
依据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条的规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足，不符合起诉条件：(一)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；(二)据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；(三)据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；(四)根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。
本案认定徐某友的诈骗行为证据严重不足，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，同时认定的案件事实不符合逻辑和经验法则，无法确认徐某友实施了诈骗行为。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条规定，“人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定。
人民检察院对于经过一次退回补充调查或者补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。”
本案至少经过一次补充侦查，补充的证据依然无法证实徐某友实施诈骗行为。
综上所述，徐某友没有骗取于某然投资潍坊市生活垃圾处理厂渗滤液处理BOT项目，其不具有非法占有的目的和事实，不具备诈骗罪的犯罪特征，共同犯罪的特征。恳请贵院能够客观审查本案，正确认定案件事实，准确适用法律，对徐某友作出不起诉决定，以防冤假错案。
以上法律意见请予以研究、采纳、充分关注！
此致
潍城区人民检察院
徐某友的辩护人：河北世纪方舟律师事务所
李耀辉
2021年3月23日
End