对新《土地管理法》第七十八条的理解
对2020年1月1日实施的《土地管理法》第七十八条的理解
作者：孙继承
《土地管理法》已于2020年1月1日开始实施。该法第七十八条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”这个条文可以看作是对2014年以来农村宅基地制度改革试点和2018年以来国家机构改革成果的法律化。改革后，农业农村部承担着“农村宅基地改革和管理有关工作”。与此衔接对应，新《土地管理法》明确对农村村民非法占用土地建住宅的处罚主体为农业农村部门。对本条文有关内容的理解，在实践中的认识不尽一致。本文仅做粗浅分析供参考，错误或不当之处恳请大家批评指正。
一、几个基本概念。
1.土地用途。《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。另外，《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)也明确，按照土地用途划分，土地分为农用地、建设用地、未利用地三大类。
2.宅基地。《土地管理法》第六十二条明确规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。按《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2017)，建设用地中住宅用地包括城镇住宅用地和农村宅基地。其中，农村宅基地是指农村用于生活居住的宅基地。建设用地按土地所有制性质划分，分为国有建设用地和集体建设用地。农村宅基地属于集体建设用地，其用途为农村村民建造住宅及其附属设施，包括住房、附属用房和庭院等用地（不包括与宅基地相连的农业生产性用地、农户超出宅基地范围占用的空闲地等土地）。也就是说，农村村民使用土地建造住宅，需要依法申请获批土地，这个获批的土地就是宅基地。特别需要说明的是，“宅基地”概念的产生，是依据土地利用现状划分出来的，“宅基地”的实际取得，是经过审批手续后获得的。违法改变土地用途的行为，与违法获批宅基地的行为，在性质上有区别，同时也存在交叉。
二、宅基地的审批。
1.法律依据。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。
2.操作流程。2019年12月12日农业农村部、自然资源部《关于规范农村宅基地审批管理的通知》明确，符合宅基地申请条件的农户，以户为单位向所在村民小组提出宅基地和建房（规划许可）书面申请。村民小组收到申请后，应提交村民小组会议讨论，并将申请理由、拟用地位置和面积、拟建房层高和面积等情况在本小组范围内公示。公示无异议或异议不成立的，村民小组将农户申请、村民小组会议记录等材料交村集体经济组织或村民委员会（以下简称村级组织）审查。村级组织重点审查提交的材料是否真实有效、拟用地建房是否符合村庄规划、是否征求了用地建房相邻权利人意见等。审查通过的，由村级组织签署意见，报送乡镇政府。没有分设村民小组或宅基地和建房申请等事项已统一由村级组织办理的，农户直接向村级组织提出申请，经村民代表会议讨论通过并在本集体经济组织范围内公示后，由村级组织签署意见，报送乡镇政府。
3. 农用地转用审批、乡村建设规划许可和宅基地批准。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。因此，获批前的宅基地，对应地类可以是建设用地、未利用地，也可以是农用地。不同的是，对应地类为建设用地、未利用地时，直接通过规划部门审批（提供乡村建设规划许可证号）和乡镇人民政府审批（提供宅基地批准书号）；对应地类为农用地时，需要完成农用地转为建设用地手续后，才能获得乡村建设规划许可（《城乡规划法》第四十一条），从而继续申请宅基地。涉及到规划部门的审批，相关要求为：位于城市、镇规划区内的，由规划部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证；位于乡、村庄规划区内的，核发乡村建设规划许可证。
三、对“非法占用土地建住宅”的理解
1.《土地管理法》自身沿革。在此次修改之前，《土地管理法》明确的职能部门一直是国土部门。从历史沿革看，《土地管理法》1986年6月25日颁布以来，先后于1986年、1988年、1998年、2004年和2019年四次修正。1986年的《土地管理法》第四十五条规定，农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。可见，对农村村民违法占地建房的行为，有关禁止性和处罚性规定，一直是比较明确、稳定的，多年没有变化。从立法释解看，新法第七十八条与旧法第七十七条对违法行为的规定和处罚内容完全一致，仅仅是将处罚主体调整为农业农村部门。《土地管理法释义》对旧法第七十七条的解释如下：本条规定的违法行为，就是违反本法第六十二条规定的行为（笔者注：新法第六十二条延续了旧法六十二条的全部规定，并综合宅基地改革成效对宅基地管理措施和审批主体进行了完善或调整），包括：1．农村村民建房的住宅用地未经乡（镇）人民政府审核及县级人民政府批准的行为（新法规定由乡镇人民政府审核批准）；2．农村村民占地建住宅，对涉及占用农用地的，未办理或者采取欺骗手段办理农用地转用审批手续的行为；3．农村村民骗取批准，占地建住宅的行为。骗取批准，在实际生活中可以表现为许多不同的方式，例如，故意弃耕，以使耕地荒芜，然后将耕地谎称为非农用地，以此“绕”过农用地转用审批，这种行为应当属于骗取批准的行为。
2.《土地管理法》修改背景。2014年中办国办印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出改革完善农村宅基地制度，针对农户宅基地取得困难、利用粗放、退出不畅等问题，要完善宅基地权益保障和取得方式，改革宅基地审批制度，发挥村民自治组织的民主管理作用等。2018年12月23日，国务院关于宅基地制度改革试点情况的总结报告就宅基地改革提出进一步建议：下放使用存量宅基地审批权等；《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）说明》指出，下放宅基地审批权，落实深化党和国家机构改革精神，明确国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作，赋予农业农村主管部门在宅基地监督管理和行政执法等方面相应职责。2018年7月，农业农村部三定方案明确“负责农村宅基地改革和管理有关工作”。2019年8月26日，修正后的《土地管理法》公布，第七十八条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”
3.争议问题。2019年9月11日，中央农村工作领导小组办公室 农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知明确：按照本轮机构改革和新修订的土地管理法规定，农业农村部门负责宅基地改革和管理有关工作。 农村宅基地管理和改革是党和国家赋予农业农村部门的重要职责，具体承担指导宅基地分配、使用、流转、纠纷仲裁管理和宅基地合理布局、用地标准、违法用地查处，指导闲置宅基地和闲置农房利用等工作。宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，包括住房、附属用房和庭院等用地。农村村民建住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划。《农业农村部对十三届全国人大三次会议第9458号建议的答复》（农办议[2020]85号）指出，“新修订的《土地管理法》赋予了农业农村部门宅基地改革和管理有关工作职责。按照有关规定，宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，耕地属于农用地，宅基地与耕地地类性质不同。因宅基地用地建房审批管理涉及农业农村、自然资源等多个部门，各地对土地管理法中有关执法条文存在不同理解。”对此，似乎可以理解为，违法占用集体建设用地建住宅的，在农业农村部门的执法、处罚职能范围之内；但是，违法占用农用地建住宅的，因涉及违法改变土地用途，当在农业农村部门的执法、处罚职能范围之外。
4.初步分析。在立法机关尚未有明确解释的情况下，先作粗浅分析。首先，对“非法占用土地建住宅”的理解，应当充分考虑此次修法的背景和目的，以及规划资源部门、农业农村部门传统的职能范围和专业技术力量。此次修法，基础是宅基地制度改革试点工作取得系列成效，原则是坚持正确方向、问题导向、制度创新和稳妥推进，主要内容是健全宅基地权益保障方式、完善宅基地审批制度、探索宅基地有偿使用和自愿有偿退出机制。因此，农业农村部门围绕宅基地来理解“非法占用土地建住宅”这一条文的实施，是有道理的。其次，《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）的说明》指出，“落实深化党和国家机构改革精神，明确国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作，赋予农业农村主管部门在宅基地监督管理和行政执法等方面相应职责” 。仅仅从字面意思理解，对“非法占用土地建住宅的”的监督管理和行政执法，与对“宅基地监督管理和行政执法”，显然是有区别的：前者边界更大。立法草案说明和农业农村部在立法公布后发布的系列管理文件，均坚持采用“宅基地”管理的说法，未曾使用“非法占用土地建住宅”等说法。第三，占用耕地等农用地建房的，办理农用地转用审批是获得宅基地用地审批的前置条件，农用地转用审批职能不在农业农村部门。《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。具体按照本条规定和2020年3月12日国务院发布《关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号）处理。同时，从自然资源部 农业农村部《关于农村乱占耕地建房“八不准”的通知》（自然资发〔2020〕127号）要求来看，违法占用永久基本农田、耕地等建房的，该拆除的要拆除，该没收的要没收，该复耕的要限期恢复耕种条件，该追究责任的要追究责任。“拆除、没收、复耕和追究责任”，均为《土地管理法》第七十七条（处罚主体为规划资源部门）的规定。该法第七十八条没有关于没收、复耕和追究责任的规定。第四，乡、村庄规划区外的违法建房的问题。2019年12月12日农业农村部、自然资源部《关于规范农村宅基地审批管理的通知》附件1《农村宅基地和建房（规划许可）申请表》“拟申请宅基地及建房（规划许可）”情况一栏，地类包括建设用地、未利用地和农用地。附件4为“乡村建设规划许可证”，附件5为“农村宅基地批准书”。根据《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内建房，建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批。也就是说，获得乡村建设规划许可是宅基地用地审批的前置条件。在乡、村庄规划区内建房，未获得乡村建设规划许可的，按《城乡规划法》有关规定处理。在乡、村庄规划区外建房的，仍按《城乡规划法》有关规定处理。第五，城镇非农业户口的居民（非农户）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，占用土地建住宅的；涉及农用地改为建设用地，未取得农用地转用审批或者采取欺骗手段骗取农用地转用审批的，或者农户占用土地建养殖场等非居住设施的，也不应由农业农村部门实施处罚。
四、对“超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处”的理解。
按照《土地管理法》第七十八条的规定处罚。本法第七十七、七十八和七十九条，均提到了“以非法占用土地论处”。
五、与第七十七条的关系
七十七条和七十八条的内容存在竞合，七十七条规定的违法行为，完全被七十八条规定所包含。在实践中有几种理解：一是，对违法主体按照“非法占用土地建住宅”定性处理后，依法需要追究其他法律责任的，可按七十七条处理。二是，对违法主体按照“非法占用土地建住宅”定性处理后，不能再按七十七条处理。第七十七条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。第七十七条包括以下含义：一是，明确对违法占地行为，由自然资源主管部门实施行政处罚，责令退还非法占用的土地。违法占地，既包括违法占用农用地，也包括违法占用建设用地和未利用地；既包括个人违法占地，也包括单位违法占地。违法占地行为，既包括了非法占用土地建住宅，也包括其他违法占地后的其他行为。二是，根据是否违反土地利用总体规划分别设立了不同的处罚种类。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，可以并处罚款。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。三是对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
六、司法实践
目前司法实践并未解决农业农村部门和规划资源在《土地管理法》第七十八条适用之争议的问题，但可以进一步加深对该条文的理解。本文暂未作分析，仅摘要罗列如下。
1.国土部门在旧法实施期间，未依法履行“非法占用土地建住宅”监督管理职责，在新法实施后，仍应当承担相应法律责任。需要说明的是，这里的责任是对国土部门在旧法期间的履职行为，适用旧法而明确的责任，与新法无关。例如：通城县自然资源和规划局资源行政管理:其他(资源)一审行政判决书。2013年至2015年，在未办理农用地转用审批手续，违反土地利用总体规划的情况下，胡新甫擅自将购得的农用地进行平整和路面硬化，自行建房出售或转卖地基供他人建房，建成北港镇贯青小区。经通城县国土资源局土地勘测规划队勘测，北港镇贯青小区占地面积14507.5㎡，土地性质为水田。公益诉讼人县检察院在履行公益职责中发现，被告怠于履职致使国家利益和社会公共利益受到侵害。本院于2020年4月15日立案，2020年4月21日履行检察建议程序。法院认为，被告县自然资源局负有耕地保护监督管理职责，应当依法对本县范围内的耕地进行监管，并采取有效措施对辖区内的耕地实施最严格的保护，确保国家利益和社会公共利益不受侵害。被告未及时按照《中华人民共和国土地管理法》和《湖北省土地管理实施办法》的相关规定进行处罚。2020年12月3日，判决责令被告通城县自然资源和规划局对通城县北港镇贯青村七组被胡新甫等人非法占用的农用地继续履行监督和管理的法定职责。
2.国土部门在旧法实施期间，未依法履行“非法占用土地建住宅”监督管理职责，在新法实施后，农业农村部门应当依法履行职责。例如：2018年上半年，潜江市总口管理区雷台社区红光大队2队村民王琼在未办理用地审批手续的情况下,占用耕地1196.76平方米、林地781.04平方米建造房屋。王琼的行为未得到有关部门处理。公益诉讼起诉人市检察院于2020年9月3日向被告市农业农村局发出《检察建议书》（鄂潜检民行行公建〔2020〕23号），建议该局对王琼非法占地建房的行为采取有效的监管措施，进一步履行法定职责。法院认为，王琼的行为不符合土地利用总规划，系违法使用土地行为，被告市农业农村局应责令其停止违反土地管理法律、法规的行为，依法履行监督检查职责。被告市农业农村局虽对王琼非法占地建房的行为进行立案，但案涉土地仍处于非法占用的状态，国家利益目前仍然处于受侵害状态，故公益诉讼起诉人市检察院关于判令被告市农业农村局依法对王琼非法占地建房的行为履行监管职责的诉请，具备事实和法律依据，本院依法予以支持。
3.新法实施后，自然资源局适用《土地管理法》第七十八条对相关违法主体实施处罚，并申请强制执行的，属于超越职权。例如：申请执行人柞水县自然资源局向法院提出申请，要求强制执行柞水县自然资源局2020年5月18日对金诗博作出的柞自然资监字（2020）29号行政处罚决定处罚的限期拆除在非法占用的48.6平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。法院认为，2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第七十八条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。按照此规定，从2020年1月1日起，对农村村民违法建房作出处罚的行政主体为县级以上人民政府农业农村主管部门。申请执行人柞水县自然资源局不再具有对农村村民违法建房作出处罚的行政职权。本案中，被执行人金诗博属于农村村民，申请执行人于2020年5月18日以被执行人金诗博非法占地建房对其作出处罚决定，属于超越职权，其申请不符合我国法律规定的强制执行条件。
4.新法实施后，违法主体非法占用耕地、林地建房，自然资源局适用新法第七十七条实施处罚并申请强制执行的，得到法院支持。案例：因覃桂芳、王得江、王恩飞非法占用土地（耕地、林地）修建住宅，2020年4月17日，石门县自然资源局作出石自然资监决字[2020]第013号行政处罚决定：1、限15日内拆除在非法占用的耕地和林地上新建的建筑物和其他设施；没收在农村宅基地上新建的建筑物和其他设施。2、并处罚款人民币共计21525元。申请执行人石门县自然资源局于2020年11月17向法院申请强制执行石自然资监决字[2020]第013号行政处罚决定第一项。覃桂芳、王得江、王恩飞未经批准，在拆除原住房并在原宅基地及其范围外，占用农用地修建住宅的行为，违反上述法律规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”的规定，石门县自然资源局具有对土地违法行为进行查处的法定职权，其作出的石自然资监决字[2020]第013号行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，符合我国法律规定的强制执行条件。
5.新法实施后，职能交接期间，自然资源部门适用《土地管理法》第七十八条对违法主体实施处罚，得到法院支持。申请执行人渭南市华州区自然资源局因被申请执行人马某某于2020年4月5日占用渭南市华州区XX街道办事处XX村XX组集体土地建房，占地面积100㎡。申请执行人根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条的规定，于2020年5月19日对被申请执行人作出了渭华自然（监）字（2020）26号土地行政处罚决定书。本院认为：申请执行人渭南市华州区自然资源局作出的渭华自然（监）字（2020）26号土地行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，并已发生法律效力，准予强制执行。
6.新法实施后，当事人对自然资源部门在新法实施前的行政处罚提起行政诉讼，职能已交接的，农业农村部门为适格被告。案例：原告杨明因不服永州市零陵区自然资源局于2019年7月26日作出的永零自然资罚字[2019]7号行政处罚决定，以永州市自然资源和规划局为被告，于2020年4月10日提起诉讼。法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，永州市零陵区人民政府2020年第1次区长办公会议纪要（第1期，3月8日），已经明确原则同意将农村建房的审批、管理、执法等有关职责依法移交给乡镇街道和区农业农村局、区住建局等区直相关职能单位，移交时间从2020年3月1日起执行。因此，永州市零陵区自然资源局对农村农民非法建住宅进行行政处罚的行政职权已经发生变更，继续行使其职权的行政机关是永州市零陵区农业农村局。