新处罚法之“证据必须经查证属实”的理解和实务

简析如何将证据查证属实

孙继承

本文仅为个人观点。转载本文请勿做任何修改或调整。实践中，我们往往重视“查”证据，但不重视“查证”证据；重视“查证”当事人提供的证据，但不重视“查证”第三人或其他协查机关单位提供的证据。一旦进入诉讼程序，未“查证”属实的证据，导致败诉的风险程度更高，还可能会导致行政赔偿。笔者认为，在办案环节，办案人员调取有关证据材料之后，应当且必须在第一时间开展证据“查证”。

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一、“证据查证属实”的法律规定

2021年7月15日实施的《行政处罚法》第四十六条规定，证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。这个规定是新增规定，新处罚法修改之前，没有这一条内容。

也就是说，一份资料或一个物品，要成为行政处罚的证据，办案人员有件事情必须做：在调查取得证据之后，还必须将取得的证据查证属实。这个问题经常被忽略或忽视。另外，还需要排除以非法手段取得证据；新旧处罚法都规定了听证程序中，听证主持人必须组织证据质证。

二、对“证据查证属实”的理解

笔者认为，查证属实的含义包括两方面：一方面，对于当事人口头讲的内容，或者书面文字说到的内容，要有证据支撑。当事人讲东西卖了，那么需要合同、票据等支撑。如果“卖给谁”这个事实影响定性，那么“卖给谁”就需要继续取证，寻找证据支撑。比如兽药条例第六十三条规定，《兽药管理条例》（2020）第六十三条规定，“违反本条例规定，销售尚在用药期、休药期内的动物及其产品用于食品消费的，……并处3万元以上10万元以下罚款。” 这里的“用于食品消费”，就特别重要，是处罚要件，如果是用于饲料原料，就不能适用这个条文处罚了。所以，在办案时，既要明确向当事人调查是否“用于食品消费”这个事实，还要在当事人口头陈述之外，进一步寻找证据支撑。另一方面，对于第三人或协查行政机关单位提供的文件讲到的内容，或说明的内容，也要除了文件之外的证据支撑。一般来说，这些文件的内容很客观，但对于重大复杂案件，还是要注意进一步去查证，去调取能够证明文件内容的证据。

不重视“查证”证据，其根本原因可能是在认识上：把调查中发现的证据材料直接等同于“查证属实”的证据，从而导致忽略了“查证属实”这个环节。主要表现在：一是，对当事人提供的证据，提供什么就认什么，并作为主要证据。比如，当事人讲没有销售票据也没有销售票据，仅口头陈述销售数量或价格，从而遗漏了进一步调查经营台账、生产记录或有关采购、生产、销售电子台账。这个要求提供支撑材料或进一步提供证据的过程，也是查证属实的过程。二是，对第三人提供的证据，直接采信。比如，在经营环节的抽检案件中，对标称生产企业的去函确认，对生产企业的回函直接采信并作为主要证据。三是，对其他行政机关提供的证据，直接采信并作为主要证据。比如，动物防疫执法中去函异地行政机关确认检疫合格证发放情况。这时，由于回函单位是行政机关或单位，具有很强的公信力，执法人员毫不怀疑地对回函结果直接采纳，并作为案件主要证据。在新处罚法明确规定了“证据必须经查证属实”的情况下，上述做法容易导致执法风险。

三、“查证”证据是否属实的方法

证据查证一般包括证据的提供、调取、保全、质证、审核认定等程序。其中，质证和审核是在办案人员已经形成处罚决定意见以后开展的证据审查。无论是办案人员，还是法制审核人员，都会遇到将证据查证属实的问题。怎样将取得的证据“查证属实”？笔者建议：

一是，判断证据是否具有客观性。具有客观性是指证据要能够客观反映违法事实真相，客观性是证据的本质要求。要注意，这个客观性，既是指内容的客观，也是指形式的客观。

以行政机关回函或协查回复为例，形式上客观是说盖了有效公章，甚至包括有关人员签字；内容上客观，是说其记载内容是如实发生的的、没有主观臆断的。办案人员要不要去确认内容客观？当然要。因为这是证据的基本要求。办案人员能不能根据公章直接判断其内容客观？当然不能。有的细节或编号或时间，或者与先期发现的事实表现形式不一致等等，尤其需要进一步去要求协查回复。因为这也是证据的基本要求。怎样去确认是否内容真实？继续要求回函机关提供相关材料予以说明或佐证，甚至现场去调阅。这个过程在有的情况下（特别是重大负责案件）能够及时发现回函中的错误或误差情况，或者能够让执法人员更全面的综合认识现有的有关证据材料。但是如果只根据形式（有盖章），就直接认为其内容也是真实客观的，其他任何与其不一致的内容都不是真是客观的，那就是给自己挖坑了。“大合集：32个农药执法涉诉行政审判案例要点精读（2009-2020）”中的第6个案例即是如此。

所以，归纳为一句话：协查机关或单位的回函或复函，并不是天然“可靠”的证据，办案人员应当将其查证属实。有同事可能不赞成，也觉得没有必要，人家提供的东西由人家负责，我们干嘛还要多这个事？这个认识是错误的。我们要查证的原因，是因为要将其作为我们的处罚证据。在诉讼中，法院认定这份证据不属实，处罚决定的败诉或赔偿责任，是由作出处罚的行政机关赔偿的。当然，查证的程度，的确也要结合具体案件。但是，越是重大复杂案件，越是要非常重视将证据查证属实。

还要注意的是，客观的事实，有时候具有表象的一致性，有时候不具有表象的一致性。对同一个客观的事实，有不同的表达或表现方式，是正常的。判断客观，需要去综合多方进行比较比对，但不能简单的以一方之词，去排斥另一方之词。有的情况下，证据表达或表现形式不同，但表达的客观事实是一致的。本期另外推送的（2020）湘04行终57号案即是如此。

二是判断证据是否具有关联性。具有关联性是指证据必须与其想要证明的违法事实等有内在的联系，能够直接或者间接地证明违法事实。不具有关联性的证据，证明不了案件事实；使用不具有关联性的证据去证明案件事实，这样的证据再多，也是徒劳无益的。

比如，消费者举报某宠物店使用人药，并造成消费者损失。处罚机关接报后，前前后后进行了好几轮调查、询问、取证和调解，但均未能证实举报的上述行为存在，也未能调解成功。但是，在调查中，发现了其他的违法行为，因此作出处罚；同时，将举报处理材料一并列为证据材料。笔者理解，在这个案件中，举报处理材料与本案违法行为没有关联性，不是本案证据。

三是，看证据是否具有合法性。证据的合法性，处罚中可以按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）执行。具有合法性，是指证据主体、形式、方法、运用证据的程序应当符合法律规定。

程序上，比如，听证程序中没有进行质证的证据，就不具有作为处罚证据的合法性。形式上，比如，复印件作为证据，其形式要求是：提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。需要说明，签字只能代表确认自己知晓这个复印件，但不能代表认可这个复印件和其原件核对无误。实践中，有的复印件，包括重要证据销售票据，都只有签字甚至没有签字或者只有签字没与“与原件核对无误”等表述，这不是个小问题。其后果是：进入诉讼环节，这项证据不符合证据的形式要求，缺乏合法性。另外，非法证据排除，也是因为证据不具有合法性。

这些问题，在民事案件中也一样。最高人民法院在（2020）最高法民申138号裁定书中指出，《民诉法解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”据此规定，当事人提供的由单位出具的证明仅加盖了该单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未在证明上签名或者盖章，该证据不符合法律规定的形式，人民法院对该证据不予采信。

稻香阵阵

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