“共享员工”用工模式下法律风险与防范白皮书
“共享员工”用工模式下法律风险与防范白皮书
发布时间：2020-04-10
前言
今年年初，新型冠状病毒肺炎疫情席卷中国，疫情防控工作空前严密，线下餐饮、酒店等服务行业受到严重的冲击，大量员工无工可返，而在线生鲜电商却面临着网购订单暴涨带来的“用工荒”难题，捡货员、打包员、骑手等人手紧缺。由此，线下餐饮等行业与在线生鲜电商等行业之间的“共享员工”模式应运而生，并渐渐在物流、制造等行业推广开来。
“共享员工”模式盘活了部分行业的赋闲劳动力，但也对传统的劳动关系及劳务派遣形式形成了冲击，此种用工形式的法律性质是什么，“共享员工”的劳动报酬、社会保险、工伤待遇等权益如何得到保障，出现劳动纠纷怎么办等等问题也将随之而来。为此，北京市门头沟区人民法院有针对性地开展专项调研，对“共享员工”模式下的法律风险及防范进行分析研判，并在此基础上提出建议，起草了白皮书，为广大企业及“共享员工”提供有益参考。
一、“共享员工”模式的类型呈现及特点
“共享员工”主要是指企业将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的企业，以降低输出企业人力成本、提高输入企业生产能力、确保待岗员工获得报酬的用工模式。面临新冠肺炎疫情引发的节后复工复产困境，“共享员工”模式顿时成为一种风潮并相继为餐饮、商超、文娱、影院、汽车租赁等行业采用，甚至有可能引领未来灵活用工的新趋势。根据相关机构评估，2018年至2025年，中国灵活用工市场的复合年均增长率将高于23%。“共享员工”模式具有以下优势：减轻了输出企业停工期间向“共享员工”支付工资的资金压力；解决了疫情期间输入企业用工不足的问题；保障了“共享员工”的生活收入。该用工模式虽然符合疫情防控期间关于提倡企业采取灵活用工方式的精神，但其隐藏的法律问题不容忽视。
1.用工模式复杂多样，法律性质认定有困难。“共享员工”模式，属于劳动资源流动管理的范畴，并不是既有的法律概念，在现行用人单位和劳动者均为单一主体模型的法律框架下，涉及输出企业与输入企业、员工与输出企业和员工与输入企业三个层面的法律关系，性质认定较为困难。除此之外，各企业“共享员工”的方式比较混乱，进一步增加了法律性质的认定难度。目前主要有三种模式，一种是直接派遣型，输出企业与输入企业直接达成合作协议，输出企业直接将待岗职工派遣至输入企业，由输入企业支付相应的劳务报酬，比如盒马鲜生与云海肴间的员工共享模式；一种是双重劳动关系型，输出企业与输入企业沟通后，或待岗职工直接与输入企业沟通，由输入企业与待岗职工签署短期劳动合同，并支付劳动报酬，比如超市发发布的共享模式；一种是平台加盟型，见于各类共享经济平台，输出企业的待岗职工直接以个人名义与各类平台建立起劳务关系，或者由输出企业统一在平台上为员工报名临时“转行”等，比如阿里推出的“蓝海”就业共享平台。
2.用工主体呈多重性，员工权益保障存风险。从“共享员工”相关实践看，该用工模式客观上产生两个用人单位与同一名劳动者之间的复杂关系，一定程度上导致责任归属的不确定性，由此带来的劳动关系的认定风险、工伤赔偿风险、社会保险缴纳等问题都可能给员工的合法权益造成不利影响。工伤认定方面，由于“共享员工”在输入企业工作期间，与输出企业的劳动关系处于持续状态，输入企业仅支付工资不承担社保，如在输入企业受到工伤事故伤害，劳动保障部门以缴纳社保主体与用工主体不一致而驳回工伤认定的风险很大。社会保险缴纳方面，按照有关规定，“共享员工”新型用工形式下的社保缴纳主体只能为输出企业。在输出企业支付基本生活费，输入企业支付劳务费的模式下，输出企业因其支付的工资较低，在缴纳社保时通常以最低标准作为缴费基数，而输入企业虽然支付的劳务费较高，却不缴纳社保，则“共享员工”面临因社保缴费基数低而影响将来养老保险待遇的风险。此外，“共享员工”在输入企业工作期间的工资计算发放、工作年限计算，以及退回“共享员工”时应否获得经济补偿金等事项，均尚无法律依据，在有关主体对上述问题的相关约定欠缺合法性和合理性时，“共享员工”相关权益较难得到充分保障，甚至会引发群体性纠纷。
3.权重分担模糊不清，员工规范管理有挑战。一方面，在员工共享期间，“共享员工”模式同时存在两个用工单位，用工管理权在员工共享期间如何分配和行使，关切员工管理的规范性和效率。如对违纪行为以哪方用工单位的规章制度为依据进行处罚、由谁处罚，员工请病假应当向谁申请，谁支付病假工资，医疗期如何计算等。特别是在“共享员工”与输入企业签订劳务合同的情况下，基于劳务合同双方主体的平等地位，输入企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若企业对劳动者提供劳务的过程进行指挥控制，如培训考核、奖励惩戒等，双方主体的从属关系凸显，或者劳动者的工作内容明显具备持续性和长期性，则容易被认定为与劳动者建立事实劳动关系，进而承担一系列用工主体责任。另一方面，员工共享期满，在输出企业复工后,“共享员工”拒绝返回原工作岗位则应如何处理，该人员流失风险如何予以避免和合理分配，均对用工单位的人员管理提出挑战。
4.共享平台开始显现，有效监管规制待跟进。截至目前，阿里和喔趣科技已经分别推出了自己的灵活用工平台，专门针对有闲置人员和用工需求的企业提供对接服务，并初具规模，而与共享平台的社会治理相匹配的监管机制尚未跟进建立；虽然“共享员工”模式表面上看起来是特殊时点下催生出的灵活用工方式，但却顺应了共享经济兴起背景下灵活用工的大趋势。在传统“企业+员工”的标准劳动关系模式外，“平台+个人”的非标准劳动关系模式将逐渐兴起，而多种多样的灵活用工形式所表现出来的去组织化、隶属性弱化、工作时间碎片化、工作地点非固定化等等，已经大大超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围，亟需法律的及时关注和有效调整。
二、举措和建议
随着时代需求的发展，“共享员工”很有可能从特殊时期企业间的“抱团取暖”转变为一种常态的用工模式，季节性或阶段性的共享用工成为互利共赢的选择。近期，人社部提出“‘共享员工’不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。”人社部从保障劳动者权益的角度给予了一定的指引和参考意见，现行法律尚没有关于“共享员工”的相关规定。实际上，“共享员工”权益的保护、企业用工风险的防控等既取决于法律规定，也取决于各方之间具体的约定。因此既需要从制度层面予以进一步的规范和完善，明确共享用工的性质、保险缴纳主体及责任承担等，也要提醒各企业和员工，要时刻提高风险防范意识，在协议中明确三方权利义务，以免发生争议。具体建议如下：
一是立法、司法机关要结合复杂多样的用工实践，对“共享员工”用工模式进行类型化梳理和分析，在现有法律制度框架体系内准确界定其法律性质，明确各方主体之间的法律关系。新冠肺炎疫情防控期间，许多“共享员工”的用工模式并不规范，可以预测未来一段时间内，员工与输出企业、输入企业三者之间将产生不少争议，司法机关、人保部门和劳动仲裁委等部门要加强沟通交流，在现有法律框架内尽快统一裁判尺度，及时有效地维护劳动者和用人单位的合法权益。
二是对于输出企业来说，应继续为员工缴纳社保，可与员工协商“共享”期间的工资待遇问题，尽可能减少疫情期间或闲工期间造成的损失，并对输入企业进行了解、对员工进行提示，预防员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密、对完成本单位的工作任务造成严重影响等违反企业规章制度行为。
三是对于输入企业来说，在接受个人应聘的“共享员工”时，应当核查员工是否确实为其他单位的全日制劳动合同员工，条件允许的情况下可为此类员工购买商业保险以规避风险。另外，建议与员工原单位取得联系，一方面获取原单位的认可，防止因招用“共享员工”给原单位造成损失而承担赔偿责任。另一方面，尽量促成三方就“共享员工”达成协议，减少自身用工风险。
四是对于员工来说，要始终树立风险防范意识，与输出企业、输入企业之间就共享期间的工作内容、工作地点、工作时间、工资标准、工资发放主体、社保缴纳及发生人身损害的责任承担方式等与其自身权利息息相关的内容，签署具体的协议，明确责任承担主体。
五是有关部门可考虑出台“共享员工”相关规范，贴合行业变动进行高效监管，制定相关操作规范或相应审核流程、报批手续等，指导企业有序、安全、常态化开展此种用工模式，为用工方式创新增添制度红利。
三、“共享员工”用工模式的法律风险及应对
“共享员工”作为新兴的用工模式，没有现成的法律法规直接予以规定，而且没有实践作为参考。因此，“共享员工”三方的协议签署就显得尤为重要，在现有法律框架之内签署有效的合同，才能成为各方确定法律关系、明确权利义务的重要依据。门头沟法院通过调研，特梳理出“共享员工”在劳动关系认定、工伤认定、劳动报酬支付、劳动关系解除等四个方面的风险点和建议，以助力企业、员工妥善应对疫情、防范风险、健康持续发展。
（一）劳动关系认定方面
1.可能存在的争议及风险
实践中，“共享员工”用工模式的呈现形式有较大差异，可能会被认定为以下几种关系，不同关系类型决定各方权利义务的大小。通常情况下，“共享员工”若与输入企业形成了劳动关系，则输入企业的义务更加重一些：
（1）“共享员工”与输出企业保持劳动关系，与输入企业建立劳务关系。输入企业与临时招用的员工通常会采取签订劳务合同、兼职协议等方式，将双方的关系界定为平等民事主体之间的劳务合同关系。
（2）“共享员工”与输入企业和输出企业之间被视为传统的借调关系，即不改变原来存在的“共享员工”与输出企业之间的劳动关系，将“共享员工”从输出企业安排到输入企业去工作的情况。借调常见于关联单位或者有合作关系的单位之间，各方主要基于民事法律法规和借调协议的约定承担相应的义务。法律依据：《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发[1995]309号）》第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第七十四条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”
（3）“共享员工”与输入企业和输出企业之间被视为双重劳动关系。法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
（4）“共享员工”与输入企业被视为非全日制劳动关系。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
针对上述不同关系，如果各方约定不明，可能存在如下风险：
（1）在输入企业与“共享员工”建立劳务关系的情况下，一方面，“共享员工”的合法权益得不到充分保障，用工争议也没有强有力的法律判决依据；另一方面，基于劳务合同双方平等的主体地位，输入企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若输入企业对“共享员工”提供劳务的过程进行指挥控制，或工作内容明显具备持续性和长期性，则存在着输入企业被认定为与“共享员工”存在事实劳动关系并进而承担一系列用工主体责任的风险。
（2）“共享员工”与输出企业之间被视为非法劳务派遣关系。从形式上来看，“共享员工”有些像是劳务派遣，但是根据现有法律规定，我国劳务派遣实行行政许可准入制度，而输出企业不具备劳务派遣资质，也不能收取服务费。如果输出企业在输出“共享员工”的过程中进行营利，则有可能被认定为非法劳务派遣，则会面临着没收违法所得并处罚款等行政处罚。
（3）如果劳动关系界定不清，“共享员工”权利一旦受到侵害，则面临着输入企业与输出企业之间相互推诿，责任主体不明、权利救济不畅的风险。
2.法律建议
（1）针对上述风险及争议，无论采用哪种用工模式，建议员工都要跟输出企业、输入企业签订三方“共享员工协议”，协议中明确用工形式、用工关系、用工期间、用工地点、工作要求、工资支付、工时标准、管理规章、劳动保护、社保关系、工伤责任等各自的权利义务，以便通过协议内容认定各方的法律关系。
（2）如果企业之间进行合作，签订协议进行员工租借的，输出企业不能以“共享计划”或者其他任何形式向输入企业收取借用员工管理费进而营利，避免出现违法劳务派遣的行为。
（二）工伤认定方面
1.可能存在的争议及风险
如果“共享员工”在输入企业工作期间发生人身伤害的，相关部门能否对此认定为工伤存在争议和风险。
（1）如果通过三方“共享员工协议”确定员工与输入企业之间建立劳务关系，输入企业承担的是人身损害赔偿责任。即使输出企业为共享员工缴纳了工伤保险，但由于输入企业未缴纳工伤保险，员工所受事故伤害发生于输入企业，则由于缴费单位与事故发生单位不一致，所以共享员工存在着无法认定为工伤、无法享受工伤保险待遇的风险。
（2）如果输入企业与“共享员工”之间被认定为借调关系，根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法，企业间合作借用员工的，用人单位应继续为员工缴纳工伤保险，员工在用工企业工作期间受伤，可以由用人单位申请工伤认定，并由工伤保险基金和用人单位分别承担员工的工伤保险待遇，合作企业双方可以根据事先约定的补偿办法结算费用。”“共享员工”可以认定为工伤，而输入企业应当按照约定承担补偿责任。
（3）如果共享员工与输入企业之间被认定为劳动关系，共享员工可以要求输入企业按照国家有关规定为其缴纳工伤保险费，但如果输入企业未为“共享员工”缴纳工伤保险，员工发生工伤时，无法从工伤保险基金申领工伤保险待遇，输入企业面临赔偿员工工伤保险待遇损失的风险，员工亦面临企业赔偿能力不足的风险。
（4）“共享员工”因患病或非因工负伤的医疗期待遇由谁承担，若不幸非因工死亡的，丧葬补助费和供养直系亲属救济费等由哪个企业负担，均属于可能产生争议的问题。
2.法律建议
（1）根据原劳动和社会保障部《关于实施
（2）作为输出企业和输入企业，应当在签订协议时就工伤缴纳、赔偿责任进行明确约定，为了能够转嫁单位的风险，输入企业也可考虑是否为共享员工另行购买商业保险，具体是否购买，购买金额等以协议方式进行固定下来。
（3）输入企业应当提供劳动保护，特别是在疫情期间更要注重对员工的健康保护，应向员工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品，同时为减少职业危害、保障劳动者的生命安全和健康提供物质支持，确保工作场所的安全。
（三）劳动报酬支付方面
1.可能存在的争议和风险
（1）报酬支付方式。目前实践中有两种支付方式，一种是由输入企业直接向“共享员工”支付，一种是由输入企业向输出企业支付，再由输出企业向“共享员工”支付。在第一种支付方式下，输出企业是否仍应向“共享员工”支付基本生活费，在无力支付的情况下能否免除其给付义务存在争议。第二种支付方式存在报酬来源混淆，未支付、少支付时责任主体不清等情况。
（2）同工同酬问题。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。实践中，“共享员工”同工同酬认定标准存在争议，是按照输出企业员工的标准还是依照输入企业员工的标准？如果按照输入企业员工的标准，目前输入企业承诺支付“共享员工”有竞争力的薪资，有竞争力的薪资是否必须达到与输入企业同岗位员工同等的工资待遇，目前存在争议，实践中合同工、派遣工、劳务工、实习生之间“同工不同酬”的现象并不少见。法律规定同工同酬主要是解决用工歧视问题，因员工工资待遇与员工的学历、工龄、以往工作业绩等各种因素有关，在司法实践中，员工主张用人单位同工不同酬在举证上较为困难，而对于“共享员工”来说难度更大。
（3）加班费的计算标准。“共享员工”需要接受输出企业及输入企业的双重管理，如果输入企业与输出企业经营模式不同，制度规章相异，特别是在考勤标准的界定方面存在差异的情况下，如何确定加班时间以及加班费的计算标准存在不确定性及风险。例如，“共享员工”在输出企业适用的是标准工时制，即普遍实行的每日工作8小时，每周工作40小时的工时制度，而输入企业为综合计算工时工作制，即以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均月工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同的工时制度。而企业实行综合计算工时工作制需要报职能部门审批，并明确实行该工时制的岗位和人数，“共享员工”在与输入企业不存在劳动关系的情况下，显然不能被包含到经审批的人员范围内，那么“共享员工”的加班费计算标准按输出企业的标准工时还是按输入企业的综合工时计算存在争议。
（4）加班费换补休日存在一定障碍。不少企业承诺“共享员工”在休息日工作的可以要求公司安排补休，由于输入企业与输出企业的规章管理制度不同，“共享员工”在结束输入企业用工回到输出企业后，能否要求在输入企业工作期间的加班时间由输出企业安排补休，存在争议和风险。
2.法律建议
“共享员工”在与输出企业、输入企业签订协议时可以要求输出企业与输入企业对工资标准、工资构成、休息时间、加班时间、加班费用计算标准、补休条件等进行明确约定。与此同时，输入企业应当在培训“共享员工”时，着重将公司的规章制度、考勤制度进行说明，并以抽查、测试等各种方式让“共享员工”知晓和明晰。另外，输入企业要主动贯彻同工同酬标准，维护良好的用工关系。
（四）劳动关系解除方面
1.可能存在的争议及风险
劳动关系解除涉及两个层面，一个是“共享员工”与输入企业之间的解除，一个是“共享员工”与输出企业之间的解除。这两个层面产生的争议和风险主要体现在以下几个方面：
（1）“共享员工”对输出企业的即时解除权。如果各方采取由输出企业支付基本生活费、输入企业支付劳务费的模式，输出企业在支付了“共享员工”几个月基本生活费后陷入困境无力继续支付，那么将面临“共享员工”依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，要求与输出企业解除劳动合同并支付经济补偿的风险。
（2）解除劳动合同经济补偿金的标准。解除劳动合同经济补偿金以劳动者离职前十二个月的平均工资计算。由于“共享员工”的工资支付实践中存在两种模式，一种是由输入企业直接向“共享员工”支付劳务费，输出企业支付基本生活费；另一种是输入企业向输出企业支付费用后由输出企业向“共享员工”统一支付工资。上述两种模式存在解除劳动合同经济补偿金计算基数的差异。前者的计算基数可能仅以输出企业支付的基本生活费为准，后者则以“共享员工”获得的全部工资作为计算基数。
（3）输出企业的劳动合同解除权。第一，随着全国疫情防控的稳定，不少企业陆续复工、恢复生产，而“共享员工”可能不愿回输出单位工作，又不主动提出与输出单位解除劳动合同。此时，如果输出单位提出与“共享员工”解除劳动合同，则面临承担违法解除劳动合同赔偿责任的风险。第二，“共享员工”在输入企业工作时因违反输入企业的规章管理制度或者违反保密协议、严重失误等给输入企业造成损失，输入企业与“共享员工”解除合同的，输出企业能否依据该员工在输入企业的岗位表现、业绩以及过错作为己方同时解除劳动合同的依据。因“共享员工”并未违反输出企业的规章制度，亦未给输出企业造成损失，如输出企业以此为由提出解除劳动合同，亦面临承担违法解除劳动合同赔偿责任的风险。
（4）输入企业的合同解除权。输入企业是否享有任意合同解除权，如无正当理由与“共享员工”解除合同，将其退回输出企业，是否承担及如何承担法律责任，亦存在争议和风险。
2.法律建议
（1）“共享员工”与输出企业、输入企业在签署协议时应明确“共享员工”与输入企业的用工关系及与输出企业的劳动关系解除的条件和情形，解除共享协议及劳动合同的法律后果，包括经济补偿金、违约金的支付情形和主体等。
（2）协议应对输出企业和输入企业各自的用人规章制度对“共享员工”的适用问题进行约定。建议明确“共享员工”负有同时遵守输出企业和输入企业规章制度的义务；明确“共享员工”违反输入企业规章制度的，视同违反输出企业规章制度，输出企业有权单方解除劳动合同；明确“共享员工”违反输入企业规章制度，输入企业是否可以主动退回员工。
（3）在输入企业与输出企业分别支付工资和劳务费的情况下，应明确约定解除劳动合同补偿金的计算基数。
（4）如果输入企业存在违反三方协议、损害“共享员工”基本权益的行为时，输出企业在追究对方违约责任的同时，也应当及时安排“共享员工”接下来的工作，保障员工合法权益。
结语
新冠肺炎疫情之下，“共享员工”用工模式帮助企业和员工共渡难关，体现了企业的社会责任担当，同时也开启了“共享员工”的新的用工时代，为今后的用工方式提供了良好的借鉴。不可否认的是，“共享员工”对于各方权利义务的分配还有许多理论和实践问题亟待解决，此次门头沟法院的梳理和研究是一次抛砖引玉，期待更多的问题能够尽快得到明确，助力“共享用工”真正成为新时代的成熟用工模式。