云亭法评|承包人经发包人同意进场施工的,开工日期如何确定?
承包人经发包人同意进场施工的，开工日期如何确定？
作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所）
阅读提示
建设工程开工前，建设单位应当申请取得施工许可证，未取得施工许可证擅自施工，可能要被行政处罚。所以，正常情况下施工许可证记载的时间应该是开工时间。但是，实践中未取得施工许可证开工的现象非常普遍，若承包人和发包人就开工日期发生争议，法院如何认定开工日期？
裁判要旨
案情简介
一、2011年12月21日，资阳商贸公司作为发包人，与作为承包人的顺天公司签订《建设工程施工合同》，约定：由顺天公司承包益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼工程。合同开工时间为2012年2月1日，自开工日起算，总工期为13个月，合同价款为118000000元。
二、2012年2月1日，顺天公司进场施工。
三、2012年9月3日，益阳市住房和城乡建设局对涉案工程发放了建筑工程施工许可证。
四、2012年4月2日，因顺天公司承建的益阳大厦改扩建二期工程未取得施工许可证擅自施工，益阳市住房和城乡建设局对顺天公司罚款8000元。
五、后因案涉工程工期延误，顺天公司未能依约交付案涉工程项目，资阳商贸公司与顺天公司发生纠纷。
六、一审、二审：认定涉案工程的开工日期为2012年2月1日。
七、顺天公司认为未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，案涉工程开工日期应从2012年9月3日建设单位取得施工许可、施工行为具备合法性后开始计算，资阳商贸公司不能一边违法要求顺天公司进场施工，一边以顺天公司延误工期为由主张违约责任，故向最高人民法院申请再审。2018年12月21日，最高人民法院再审认定：一二审认定涉案工程的开工日期正确。
法律分析
本案的焦点问题是承包人经发包人同意进场施工的，开工日期如何确定。云亭建工律师团队认为：此种情形下，应以实际进场施工时间为开工日期，不以施工许可证记载的时间为准。分析如下：
原《建设工程司法解释》（2004）仅规定了竣工日期的认定规则，未规定开工日期的认定规则，《建设工程司法解释（二）》（2018）增加了开工日期的认定规则，民法典施行后修订的《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）予以保留。《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第八条第二项规定：承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
本案审理时，上述规定尚未出台，法院坚持事实求是的原则，没有直接按照施工许可证的日期认定开工日期，而是认定实际进场施工的日期作为开工日期，符合最新司法解释的规定。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，《建筑法》规定：建设工程开工前，建设单位应当申请取得施工许可证，取得施工许可证之后方可以开工。因此，在建设工程领域，施工许可证非常重要，以致于在解决工期的争议时，有人认为未取得施工许可证进场施工是违法的，不应将违法进场施工的日期认定为开工日期。云亭建工律师团队认为，确定开工日期的目的是为了确定工期，以便进一步判断当事人是否有违约行为，属于民事争议，应以客观事实确定，不应受行政许可、行政处罚等影响。
第二，司法实践中，尽管施工许可证对承发包双方来讲非常重要，但在认定开工日期争议时，施工许可证只是其中一个证据，而且不是直接可以证明开工日期的证据，还要综合考虑开工报告、合同等文件材料记载的时间综合认定开工日期。
第三，如果取得施工许可证进场施工一段时间后，被行政处罚，可能要停止施工，停止施工的期间不应当计算在工期之中。遇到这种情况，承包人可保存相关证据材料，以证明停止施工的期间，否则，很容易出现的情况是：法院将开工日期认定为实际进场施工的日期，而被责令停止施工的期间没有顺延，承包人必将遭受重大损失。
第四，对于晚于施工许可证记载日期开工的情况，同样坚持事实求是的原则，以实际进场施工的日期为开工日期。总之，不能直接以施工许可证记载的日期为开工日期。
法条链接
《中华人民共和国建筑法》（2019修正）
第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕25号）
第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
法院判决
最高人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就顺天公司是否存在工期延误的情形论述如下：
本院认为：开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年2月1日，顺天公司提交的经济技术签证资料也能够证明项目自2012年2月1日已经开工，且顺天公司在本案诉讼中对其曾于该日期进场施工亦不否认。故虽然资阳商贸公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但从上述情况来看，2012年2月1日应为最接近实际进场施工的日期。顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一
酒钢集团冶金建设有限公司与嘉峪关中远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|最高人民法院（2020）甘民终318号
本院认为：1.案涉工程开工日期如何确定。
中远公司与冶建公司签订的第一份合同(包括4、5、6、8、9、10、14号楼)约定的开工日期2014年7月30，经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期2014年7月31日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的4号、5号楼开工日期2014年8月1日，6、8号楼开工日期2014年7月31日，9号、10号楼开工日期2014年8月1日，14号开工日期2014年7月31日，《建筑工程施工许可证》颁发时间2014年8月29日，其中载明的合同开工日期2014年7月31日。中远公司提交的6份《工程开工报告》显示：冶建公司申报意见为“已具备开工条件”，时间均为2014年8月1日。第二份合同(包括1、2、7号楼)约定的开工日期为2014年10月30日，经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期为2014年10月24日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的1、2号楼无开工日期，7号楼开工日期2014年7月31日，《建筑工程施工许可证》颁发时间为2014年11月18日，其中载明的合同工期为2014年10月24日-2015年10月8日。第三份合同(3号楼)约定的开工时间为2015年3月20日，中远公司提交的经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期为2015年3月20日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的开工日期2015年4月15日，《建筑工程施工许可证》颁发时间2015年4月10日，其中载明的合同工期2015年3月20日-2016年4月22日。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证的颁发时间并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，开工日期早于或晚于施工许可证颁发日期情形大量存在。当实际开工日期与施工许可证记载日期不一致时，应以前者作为确定开工日期依据。
本案中，上述施工许可证颁发时间与三份合同约定的开工日期不相同的情形下，应当以实际开工日期而不是施工许可证的颁发日期作为确定开工日期的依据。建设单位、施工单位与监理单位确认的实际开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。另外，根据监理施工日志显示在《建筑工程施工许可证》颁发时间之前冶建公司已经进场施工。因此，在经中远公司、冶建公司和监理单位共同签字确认的《建设工程竣工验收备案表》《工程质量竣工验收记录》载明的开工时间与《建设工程施工合同》均基本一致，且施工许可证上记载的开工日期亦和合同约定的开工日期相同的情况下，再以施工许可证颁发的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。
案例二
鞍山金都房地产开发有限公司与鞍山市铁丰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院（2019）最高法民申5790号
本院认为：（三）关于铁丰公司是否延迟竣工并应支付违约金。
《建设工程施工合同》中约定开工日期为2012年8月15日，但金都公司未在约定的开工日期前取得建筑工程施工许可证，其直至2012年12月4日才取得建筑工程施工许可证，导致铁丰公司无法按合同中约定的开工日期开始施工，且金都公司在施工过程中存在增加工程量、设计变更及迟延给付工程款等情况，金都公司主张铁丰公司应支付3#楼延迟竣工71天和4#楼延迟竣工45天的违约金，一、二审法院未予支持并无不当。
案例三
广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与柳州望泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院（2019）最高法民申3651号
本院认为：一、关于开工时间的认定。
广西五建公司主张原判决认定涉案工程的开工日期为2010年3月5日缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。