《广东高院劳动争议案件司法观点集成》之七、劳动合同的解除与终止（下）
法官通过裁判个案，将“纸上的法律”变成活的法律，裁判文书不仅能定纷止争，随着上网公开的全面落实，还具有输出裁判规则、推进法治宣传之功能。
劳动与社会保障领域有着名目繁多的地方性法规、规章、规范性文件及司法政策文件等，故劳动争议案件的审理最具地方特色，针对同一问题，不同城市的法院可能会做出不同裁判，出现“同案不同判”的现象。
北京大成律师事务所劳动与人力资源专业委员会一贯重视裁判文书的研习工作，于2020年9月在中国法制出版社出版《劳动法疑难问题与司法观点集成》一书，受到业界广泛好评。
北京大成律师事务所广州、深圳、珠海三地劳动与人力资源专业组投入大量时间和精力，从2019年1月至2020年10月期间广东省高级人民法院做出的1500多份劳动争议案件裁判文书中，精选、提炼、汇总了100个问题及相应裁判观点，编写完成《广东高院劳动争议案件司法观点集成》一书，约3.6万字。涵盖：
七、劳动合同的解除与终止（下）
九、其他
以企业的具体问题为导向，以法院的裁判观点为指引，期望助力企业劳动关系与人力资源合规优化工作更加高效！
每一个问题，皆有相应法院裁判观点、裁判文书案号，期待为读者带来高效的阅读价值。
编写团队成员如下：
大成广州：江点序（大成中国区劳专委主任、刘继承（大成中国区劳专委理事）、周佳佳、杨畅、李芳芳、江永清、莫炜杰。
大成深圳：曾凡新（大成中国区劳专委执行主任）、金丽颖、林琳、彭聪、于亦佳、胡晗。
大成珠海：张洁（大成中国区劳动与雇佣专业组牵头人）、陈聪、董伟、高兰、张志青、刘平伟、邹嘉斐、邢斌、蒋柠、宋佳宁。
《广东高院劳动争议案件司法观点集成》于2020年11月14日正式发布，在“劳动法同学会”微信公众号连载，今天发布“七、劳动合同的解除与终止（下）”。
七、劳动合同的解除与终止（下）
（四）劳动合同的终止
1.连续两次签订的劳动合同期限届满，用人单位是否有权单方终止？
劳动者在第二次签订的劳动合同期限届满时未提出续签要求的，用人单位可以在双方劳动合同期限届满时依法提出终止劳动关系。【（2019）粤民申12014号】
2.非因本人原因从原单位被安排到新单位工作且前后累计工作年限达10年以上，用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同是否违法？
《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
劳动者从X公司调入Y公司任职，X公司的《人事调动审批表》载明劳动者申请调动原因为“工作需要，申请调动”，即劳动者非因本人原因从原单位被安排到新单位工作，故劳动者在X公司的工作年限应合并计算为Y公司的工作年限。
合并计算后劳动者在Y公司的工作年限达到10年以上。依照《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。而Y公司在劳动合同约定的期限届满后，未经双方协商一致，单方向劳动者发出《不续签劳动合同通知书》的行为，构成违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，Y公司应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。【（2019）粤民申12572号】
（五）解除劳动合同协议
3.离职协议相关条款的效力，如何认定？
《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”涉案《终止劳动关系协议书》第二条约定的效力，应根据上述规定来认定。
强制性规定排除当事人的意思自治，当事人在合同中不得通过合意排除其适用。保障劳动者最基本劳动条件的关于最低工资、工作时间、劳动安全等法律、行政法规的规定，属于强制性规定，劳动者与用人单位不得通过合意排除其适用。【（2019）粤民再353号】
（六）继续履行劳动合同
4.劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，用人单位按什么标准补付？
根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。本案用人单位与劳动者在第二次固定期限劳动合同期满后即2017年4月1日起已确立无固定期限劳动合同关系，依照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位应支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资。【（2019）粤民再234号】
（七）经济补偿、赔偿金、工作年限、医疗补助费
5.月平均工资低于最低工资标准，经济补偿基数如何确定？
用于计算违法解除劳动关系赔偿金的劳动者月平均工资为1971.26元，低于2017年度深圳市最低工资标准2130元/月，用人单位应按上述最低工资标准向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。【（2019）粤民申11461号】
6.离职前十二个月平均工资的计算是否包括期间发放的上一年度提成奖金？
劳动者在离职前十二个月期间收到上一年度提成奖金的，由于上一年度提成奖金属于全年奖金，因此应按照离职前十二个月份涉及上一年度的月份比例计算可纳入离职前十二个月平均工资的年度提成奖金金额，而不应该将上一年度提成奖金全额纳入离职前十二个月平均工资的计算中。【（2019）粤民申2736号】
7.劳动者的入职时间双方有争议，举证责任由谁承担？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对劳动者的工作年限负举证责任。如用人单位仅仅提交劳动合同对此予以证明，且劳动者提出异议的，举证责任应当由用人单位承担，法院有权要求用人单位提交入职手续、人员名册、工资台账、考勤记录等证据对此予以进一步证明，如用人单位拒不提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条、第七十五条之规定，用人单位应承担举证不能的不利法律后果。【（2019）粤民申10264号】
8.用人单位与劳动者就离职时间各执一词，该如何裁判？
用人单位主张劳动者的离职时间为2014年8月19日，并提交了《员工离职申请表》《离职结算表》予以证实，劳动者认可《员工离职申请表》上第一、二、四、五行、《离职结算表》上第一行的签名为其本人所写，对两份表格上的其他内容不确认。劳动者主张其于2014年10月30日从用人单位离职，但未提交证据予以证明。
劳动者作为具备民事行为能力的成年人，应当具有一定的社会经验和风险辨控能力，其在签写任何书面文件前均应当全部审视该文件的内容并权衡签署的后果。劳动者认可前述两份表格签名的真实性，且对其主张的离职日期未举证证实，应当认定以用人单位主张的离职时间为准。【（2019）粤民申6582号】
9.用人单位违法解除劳动合同，是否应当向劳动者支付医疗补助费？
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条以及《关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示的复函》第三条均规定了用人单位与患病或非因工负伤劳动者在劳动合同期满合法终止劳动合同时，用人单位应支付医疗补助费。根据“举轻以明重”的逻辑原则，用人单位在合同期满合法终止劳动合同时尚需支付医疗补助费，如用人单位违法解除与劳动者的劳动关系，更不能免除支付医疗补助费的责任。【（2019）粤民申10453号】
（八）离职证明
10.解除劳动合同的原因是否能记载在解除劳动合同证明书上？
根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。上述规定并未禁止将解除劳动合同的原因记载在解除劳动合同证明书上，劳动者也未提供证据证明《解除（终止）劳动合同证明书》记载的原因不实。因此，劳动者主张《解除（终止）劳动合同证明书》的内容侵害其平等就业的权利，理由不成立，不予支持。对其关于用人单位删除《解除（终止）劳动合同证明书》第二条后重新出具解除劳动合同证明文件的请求，不予支持。【（2019）粤民申3686号】