高空抛物犯罪未来适用之难题
刘玲
《刑法修正案（十一）》增设了高空抛物犯罪，作为刑法第二百九十一条之二：
对于高空抛物犯罪，修正案通过前很多人争论有无设立必要。现在法案已通过，我们需要思考:
这个罪名在未来适用中可能遇到什么问题，会不会像危险驾驶罪一样成为高发、多发罪名？
或者被冷落而成为僵尸条款？
过去，高空抛物民事纠纷中，证据素来是难题，这个难题未来能否破解？
定性之困
【四川菜刀案】
2019年11月一天，周某某醉酒后与男友发生争吵，周某某从厨房拿起一把菜刀从窗户抛出去，菜刀砸到楼下公交站台顶棚上后弹至地面，未造成人员伤亡和财产损失。2020年7月法院以以危险方法危害公共安全罪判处周某某有期徒刑一年十个月。
近些年，因高空抛物而引发的案件急剧上升，头顶常遇飞来横祸。梳理一下，因高空抛物而构成犯罪大概有三类：
第一类是直接因高空抛物而构成的危害公共安全罪、过失致人重伤或死亡罪、重大责任事故罪等；
第二类是因高空抛物而引发的寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪等；
第三类是以高空抛物为手段针对特定人或特定物实施的故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪等。
刑法修正案（十一）实施之后，类似前文案例的丢菜刀行为，在定性上则要重新审视，行为人是构成以危险方法危害公共安全罪，还是构成高空抛物犯罪？
前者保护的法益是公共安全，后者保护的法益是社会管理秩序，行为人侵犯的法益是哪一个？
这抛出的菜刀究竟危及不特定多数人的安全，还是妨害了国家对社会的管理活动，破坏了社会秩序？
扔菜刀是否和放火、决水、爆炸、投放危险物质相当，能否将其评价为危害不特定或多数人安全？
除此之外，案发时，菜刀落地之处有无行人？案件没有损害后果，现场有没有人被落下的菜刀“吓一跳”？案发时此地行人出现概率是多少，菜刀致路人伤亡的可能性有没有，伤亡发生概率是多少？这些问题要在一一查清，方能进行事实认定和定性。
2019年《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。
刑法修正案（十一）实施后，如何对高空抛物刑事案件定性将进一步复杂化。高空抛物罪法定刑一年以下，相对危害公共安全罪要轻，这也会反过来影响法官对罪名的选择。
在个案处理时，如果法官法条选择机会越多、裁量范围更大，那么出现类案不同判的比率就会增加。可以预测，高空抛物入刑，将带来一系列连锁反应，诸如类案不同判、入罪门槛不一、量刑悬殊等等。不过，可以通过司法解释来解决。
证据之困
【朝阳花盆案】
2020年6月30日，网络一段视频点击量几十万。视频显示，北京市朝阳区某小区一栋高楼13层，有一人将花盆等物品连续从阳台抛出去，没有造成人员和财产损失。次日，朝阳警方介入，以涉嫌以危险方法危害公共安全罪将犯罪嫌疑人王某刑事拘留。
媒体报道，该小区以高层建筑为主，抛物现象非常严重，居民叫苦不迭。但是，苦于没有证据，很多侵害不了了之。
花盆案是先有视听资料流传，而后公安机关才立案侦查，启动刑事诉讼。假如没有这段视频，此案能立案吗？很难说。
证据问题素来是高空抛物案的难题，民事案件、刑事案件皆然。证据裁判原则之下，证据是认定事实的关键。抛物行为常常瞬间完成，行为地与结果地存在从上至下的空间距离，这就导致获取证据的机会有限，尤其缺少直接证据。
对于高空抛物犯罪，首先要寻找最关键的证据——那个高空抛掷的物品。高空致人损害的“凶器”多是日常物品，诸如啤酒瓶、玻璃、鸡蛋等。一个高空落下的鸡蛋势能转化动能，杀伤力剧增，甚至把人砸成重伤。如果落到地面的物品是辨识度不高的种类物，比如玻璃，其落在地上和周边环境混为一体，“飞入草丛寻不见”，很难区分。再比如，一个未熄灭烟头从高空落到地面易燃物上引发了火灾，燃烧直接导致证据灭失。
其次，具体行为难以确定。物品落地，是抛掷所致，还是坠落所致？行为方式不同，案件性质迥然不同。高空抛物罪只规制行为人的抛物行为，而不涉及坠落物，这就关系罪与非罪问题。物品不会说话，不能告诉侦查人员它从哪里来，是被风吹落的，还是被狗狗撞落的，是被主人故意丢出去的，还是主人不慎脱落的。
再次，行为人难以认定。花盆落在地，粉骨碎身。它是从哪个窗户落下的，是哪个人抛出的？如果没有目击证人、监控录像或路人偶拍影像，调查起来很困难。整个一栋高层塔楼，那就一一排查吧。好在人能说话，言词证据也是证据，那就逐一对全楼583住户1263人进行询问，或者集中到小广场让警犬协助甄别，或者逐一进行测谎考验言词可靠性……
不过，科技能够助力查明真相，高层建筑的监控录像能够记录物品抛落全过程。在东莞，一个从天而降的苹果将地面一个三个月小婴儿砸成重伤，公安机关通过DNA检测找到了苹果主人，是一个11岁女孩。
高空抛物案件具有非接触、纵向空间移转之特点，将“人”和“事”构建联系的证据较少，尤其缺少直接证据。未来要想破解证据之困，只能寄希望于科技：高层建筑安装高清摄像头24小时监控，无盲点全覆盖；运用DNA、指纹、人脸识别等技术；提取行踪轨迹进行大数据分析；进行侦查实验；通过算法排除疑似行为人等等。不过，这可能会触碰另一个法律问题——公民个人隐私权保护问题，在此不讨论。
民刑选择之困
【电钻钻头案】
聂某停在小区9号楼旁停车位上的汽车被高空落下的电钻钻头砸中，天窗爆裂。警方介入后无法查找到行为人。聂某遂起诉要求9号楼56户业主承担责任，法院最后判决18户业主对其进行补偿。
高空抛物民事侵权案件，有损害才有诉讼。前提条件是有损害事实，仅仅吓了一跳、虚惊一场、有惊无险，不构成民事侵权。民事诉讼中，如果能够确定具体行为人，则适用一般民事侵权规则。无法确定行为人时，可推定过错，按照公平补偿原则进行处理。
但是，高空抛物罪系具体危险犯，即使没有发生损害后果，具备了具体危险，刑法就要强行介入。这就会出现行为人不构成民事侵权而成立犯罪的现象：天上落下一把刀，伤人毁财则民事侵权，平稳落地反而成立犯罪。
民事诉讼重在解决纠纷，化解矛盾，诉讼追求形式真实，以优势证据为证明标准。《民法典》1245条规定了侵权人责任、可能加害人补偿责任、物业等管理人责任等三种路径，给受害人提供了比较宽泛的救济通道。所以，一般情况下，法院能够尊重当事人意志，选择最优方案来维护受害人权益，做到案结事了。
但是，刑事诉讼遵循实质真实发现原则，寻找真相是目标，待查得山高月小、水落石出，能够排除一切合理怀疑时，才能定罪。确定民事责任，如无法查清责任人可适用推定，但是，刑事诉讼中必须准确认定行为人，罪责自负，而不能推定有罪。
程序严密、证明责任清晰、证明标准极高的刑事诉讼，面对千奇百怪的高空抛物行为，犹如黄药师照顾托儿所宝宝——有劲使不出。可以预测，未来抛物犯罪行为依然多发而定罪率低，部分犯罪人被放纵，刑法公平适用原则受到挑战。
被害人更关注民事赔偿，在刑事诉讼中，被害人可以通过附带民事诉讼获得赔偿。但是，在涉嫌高空抛物刑事诉讼中，如果因为证据不足或其他原因而无法锁定犯罪嫌疑人时，刑案便可能成为悬案、疑案，被害人的附民之路不得不终结。此时，为寻求救济，被害人不得不回头诉诸民事程序，重新回到民事原点。
刑法的威慑力不足以消灭犯罪，也不能让所有潜在犯罪人望而却步。通过设置一个新罪名来消除高空抛物现象，恐怕难以实现。
防范高空抛物，是一项综合治理、协同治理工程，不仅需要司法机关提供法律保障，还需要行政机关、基层组织、物业服务企业参与其中，而且建筑设计单位、科技研发机构也有必要奉献智慧。多部门形成合力，共同发挥作用，才能保障人民群众的“头顶上的安全。”
刘玲（北京市京都律师事务所合伙人，北京律协刑诉委副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师）