法律不需要敬仰

文丨张是之

前面发了一篇法官关于迪士尼问题的看法，评论区也来了一位法官，还是位中院法官。

与前面法官倾向于支持迪士尼的看法不同，这位法官的立场简单而鲜明，那就是以法律为依据，站在消费者这一边。

文章后面来来回回有很多留言讨论，核心分歧在于两点，对方认为法律需要被敬仰，否则那就是架空了法律，形同虚设。

进而得出「恶法亦法」的推论，法律需要保障它的执行力。

很显然，这种观点我们是断然不能同意的。

务实一点，法律不是用来敬仰的。

我们连每天都要使用的牛顿定律都毫无敬仰之心，除了为了表达敬仰而敬仰，谁会去想起敬仰某些法律法条？

法律是我们用来解决矛盾、减少问题的，而不是用来制造矛盾、增加问题的。

定分止争，是法律的基本职能。

法律如果需要敬仰，那就是迷信法律，跟迷信青天大老爷并没有什么区别。

法律条文都是某些人协商制定的，是人就会犯错，法条就一定保证不会有错？很难保证。

法律会出错，迷信法律那不是真正的「法治」，而是「法制」的一种统治手段。

法律出错，并不是我说它错了它就错了，而是它自己就会承认自己是错的。

比如投机倒把罪这项罪名，不过是简单低买高卖的倒卖行为，在今天看来是正常的交易满足了交易双方的需求、找不到受害者的行为，在 1997 年刑法修改之前却随时可能面临牢狱之灾。

同样的行为，在今天就不再需要担心牢狱之灾。

同样的行为，不同的结果。不同的法律条文，假如你去敬仰法律，你是敬仰 1997 年之前的刑法，还是 1997 年之后的刑法？

站在今天来看，法律的制定者承认了历史的错误，并修正了这个错误。

另一个问题的关键则是，在刑法修改之前的那些被判刑的人，他们当年触犯了错误的法条，他们却并没有真正的「犯罪」。

只要没有真正的实施侵犯他人财产权的行为，违背恶法并不等同于犯罪。

所以站在这个角度看，恶法非法，因为恶法会冤枉好人，恶法还会让好人变坏。

另外耳熟能详的的例子，小岗村的包产到户协议。

在今天看来简单的一个农村怎么种地的问题，当年签的却是一篇生死状。

我们分田到户，每户户主签字盖章。如此后能干，每户保证完成每户全年上交的公粮，不在向国家伸手要钱要粮。如不成，我们干部作牢杀头也干心，大家社员也保证把我们的孩子养活到 18 岁。

在这篇错字连篇的生死状中，我们可以看出当时的法是对还是错，可以看出当时的舆论政治环境。

假如当时只顾敬仰法律、严格执法，估计要把这签字的这些人都给法办了。

但法办他们的理由，在今天看来又是多么的糊涂和荒谬。

抛开这些法律实务再往前看，意大利刑法学家贝卡利亚200多年前就提出的刑法两大基石性原则之一，我们今天都认可的无罪推定原则，在中国的法理学界也经历了一个从批判反对、到批判地继承、再到半吸纳的过程。

《法学》1958年第1期，刊登张子培先生的《驳资产阶级的「无罪推定」原则》；《法学研究》1980年第4期，刊登陈光中先生的《应当批判地继承无罪推定原则》；1996年刑事诉讼法修改后，才增加第12条「未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪」。

假如在这个过程中敬仰法律，该敬仰什么样的法律才是对的？

你可以用历史局限性来解释，但我们还可以用逻辑一致性来评判。

横向来说，逻辑一致性的意思是，己所不欲勿施于人，你和他人坚守的行动准则是一致的。

纵向来说，法条变来变去必定有违逻辑一致性，需要判断到底是前面的立法错了，还是后面的错了。

而判断法律是否是恶法的逻辑，应该是看法律是促进了私有财产权的保护，还是削弱了这个保护。

需要指出的是，有时候未必新的立法就更加正确、更加文明，受制于我们对自身社会行为的认知局限，很多立法本质上是在倒退，这种情况也不少见。

比如上个世纪美国出台的反垄断法，实际上是学术界、政治圈都还没有对公司，尤其是大公司有着更合理的认知，就匆匆急于立法、监管和定罪。

而就在本世纪初，微软还差点被强制拆分，原因不过是在 Windows 上预装 IE 浏览器这样的「破事」。

就在前几天，欧盟还给 Google 开出巨额罚单，理由同样跟市场垄断有关。

更不用说，中国也引进并大力推广《反垄断法》。

不去审慎地判断法律本身的对错，严格按照法律条款来实施运作，是常见的两个错误的法治思维方式之一。

方向错了，越是严格地执法，造成的破坏也就越大。

另外一个常见的错误法治思维则是，什么东西都要用「立法」的思维来实现监管。

互联网、网约车、快递，出来什么新东西，就立什么法，总认为立法越多，越体现法治精神，随之而来的则是司法资源上的倾斜和浪费。

所谓「经济学帝国主义」的扩张，不过是用经济学的分析方法，坚持逻辑一致地去剖析很多看似不像是那么明显的经济学问题。

在这方面，其他社会科学，还没能建立起像经济学这样以公理为基石的知识大厦。

很多人对经济学研究领域的扩张不屑一顾、嗤之以鼻，而这些研究却可以对很多问题作出合理的解释，甚至提供解决之道。

人类发现文明的过程非常缓慢，都是在试错。

当不明确立法方向到底是对是错的时候，给当事人以一定的自由空间试错，才是最优选项。

这基本也是当年邓小平的智慧，不知道走哪条路，就让当事人自己试试看。

你去看刑法的投机倒把罪，不过是把被法律剥夺的倒卖自由还给了人们；而小岗村的村民所冒死争取的，也不过是原本属于他们本来种地的自由。

法律不需要敬仰，需要的是鞭挞。

需要人们时刻拿着逻辑的小皮鞭，抽打着去强化私有财产权的保护，而不是把法律供奉在牌位上不敢半点违逆。

逻辑的小皮鞭拿不起来，那就要加强学习，不妨从一课经济学开始。

2019年08月25日

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题图：Paul Gauguin，Seaside harvest