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新司法解释（草案）关于金融担保业务的十六大亮点
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序号
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草案内容
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草案两点
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第三条【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。
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根据担保合同的从属性特征，得出两个结论：1.担保责任不能适用违约金条款；2.担保责任的范围不得大于债务人应当承担的责任范围。风险提示：担保人自行履行担保责任时，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，担保人行使追偿权时，债务人仅在其应当承担责任的范围内承担责任。
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第五条【学校、幼儿园等提供担保的效力】以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。
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该条第一款明确了以公益为目的的非营利性组织提供的担保无效，但三种情形例外，主要是指为自身债务担保的非教育设施和医疗设备设定的抵押，担保有效。该条第二款尊重登记的公示公信原则，当登记为“营利法人”时，不论该组织产生的利润是否向投资人分红，该组织均应承担保证责任。
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第九条【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
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债务加入是《民法典》第552条新增的制度，作为公司债务加入他人债务，意味着不免除债务人的责任，加入的公司需要与债务人共同偿还债务，必然加重公司的责任。本条明确了公司债务加入时，必须经过公司决议，否则债务加入协议无效。
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第十二条【公司的分支机构提供担保的效力】公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人善意的除外。
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本条明确了公司分支机构对外担保，须经公司决议程序，担保才有效。分支机构对外不足以承担责任的，需要公司代替承担，所以分支机构对外担保，需要公司决议。
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第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。
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本条第三款规定保证人之间是不可以追偿，符合《民法典》第700条的精神。但又规定了两种例外情形：一是担保人之间对承担担保责任后的责任分担问题作出约定；二是虽未约定分担，但构成连带共同担保。符合上述两种情形才可以追偿。什么是“连带共同担保”？除了本条第二款列明的所有担保人在担保合同上共同签字一种情形外，审判实践中还需要总结构成“连带共同担保”的其他情形。
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第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保，担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持。担保人受让债权后，依据原债权债务关系请求债务人承担责任，债务人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。
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受让人受让债权的，其享有原债权人所有权利。担保人代偿的，其仅享有向债务人追偿的权利。担保人受让债权的，不应承认其是新的债权人，只能按照保证人代偿法律关系认定。很明显，受让债权的权利要比担保人代偿后的权利大得多。本条第三款极具杀伤力！属于新增规定。保证人为了对代偿的债务全部向担保人追偿，往往操控第三方购买债权，实际性质仍为代偿。此情况下，担保人不具有债权受让人的权利，享有的仅是保证人代偿后的权利。
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第十五条【最高额担保】最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致，担保人的其他债权人主张依据登记的最高债权额确定优先受偿范围的，人民法院应予支持。
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该条明确了实践中争论不休的最高额担保中“最高债权额的”范围问题。实践中针对“最高债权额”主要存在两种观点：一是“债权最高额”，是指本金及附属债权之和不得超过最高债权额，超过部分不享有优先受偿权。二是“本金最高额”，是指只要累计发生的本金之和不超过最高债权额，即便本金和附属债权之和超过了最高债权额，两者之和都有权优先受偿。支持两种意见的裁判都存在。本条最终明确了应适用“债权最高额”！尽管但书部分允许当事人约定为“本金最高额”，但是该约定不得对抗第三人。只要第三人提出“约定与登记的最高债权额不一致”，法院应以登记的最高债权额确定优先受尝范围。
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第十六条【借新还旧】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的，人民法院依法应予支持；新贷与旧贷系不同担保人提供的担保，或者旧贷无担保新贷有担保，债权人请求新贷的担保人承担民事责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
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旧的担保法解释第38条仅规定了“借新还旧”保证人免责，未明确抵押人也免责。本条规定的担保人既包括保证也包括抵押，所以适用范围更加宽泛。本条第二款继承了《九民纪要》第57条的规定，“借新还旧”中同一抵押物继续担保的，无需解压后再办理抵押登记，仅需在新的抵押合同中明确约定继续抵押即可。
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第十八条【对债务人的追偿权】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
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本条是对《民法典》第700条“承担了保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利”的解释。如果不作出具体届时，适用时会产生分歧。《民法典》第700条：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
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第二十八条第二款【连带共同保证】 同一债务有两个以上保证，保证人之间不构成连带共同保证，债权人以其已在保证期间内依法向某一保证人主张权利为由，主张该行为的效果及于其他保证人的，人民法院不予支持。
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连带共同保证人之间，向某一保证人主张了权利，该行为的效果及于其他保证人。该效果是指：如果在保证期间内主张权力的，对所有的保证人的保证期间转化为诉讼时效；如果在保证人的诉讼时效内主张权利的，对所有保证人诉讼时效产生中断。本条该款的难点是如何把握保证债务是否为连带共同保证。本司法解释第十三条第二款举例“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保”。其他构成连带共同担保的情形司法实践中需要不断总结，否则，审判实践中裁判标准很难统一。
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第二十九条【最高额保证的保证期间】最高额保证合同中，所担保的债务逐笔单独计算保证期间，但是当事人对保证期间的计算方式以及起算日期等另有约定的除外。
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主笔单独计算保证期间，比较繁琐，且容易出现先发生的借款保证期间。建议最高额保证合同中约定“以最后一笔债务的履行期届满后三年来计算该合同担保的所有债务的保证期间”，便于债权人计算。
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连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。
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债权人不能想当然的认为起诉又撤诉必然引起连带保证债务的保证期间转换为了诉讼时效，应以“起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人为判断标准”。建议：准备撤回起诉前，向法院了解清是否送达了应诉手续。
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第三十二条【保证期间的主动审查】人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时，应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。
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该问题在实践中争论不休，法院主流观点是保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效超过，丧失的是法律的强制保护，债权仍存在，双方可自愿履行。但保证期间一旦超过即丧失了实体权利，债权人不再享有保证债权。所以法院应该主动审查保证期间。本条对该实践观点予以明确。
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第四十二条【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；
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《民法典》第406条规定抵押人转让抵押财产未经抵押权人同意的，转让协议有效。但未规定如果抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产，转让合同效力问题。本条明确：1.仅约定禁止转让条款，未对该约定进行登记的，转让合同仍有效，抵押权人有权请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存；2.既约定禁止转让条款，又对该约定进行了登记，抵押权人自知道或应当知道转让事宜之日起一年内有权撤销该转让行为，而不是确认无效。建议：尽量在抵押合同约定禁止或限制转让抵押物，保护抵押权人的利益。
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第四十五条【不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持；因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的，人民法院应予支持，但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。
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签订抵押合同未办理抵押登记，抵押权人可以请求抵押人继续办理抵押登记手续。无法办理抵押登记手续的，抵押权人可主张抵押人承担抵押物价值范围内的违约责任。最高院《九民纪要》第60条规定上述情形抵押人承担的是抵押物价值范围内补充赔偿责任。个人认为，该条的“违约责任”即是补充赔偿责任，需要最高院进一步明确。
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第五十一条【抵押预告登记】当事人以预购商品房设立抵押，办理抵押预告登记后，债权人请求行使抵押权，经审查已经办理首次登记的，应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立；尚未办理首次登记的，应当驳回其诉讼请求，但是不影响抵押预告登记的效力。抵押财产被人民法院拍卖或者变卖，预告登记权利人主张对抵押财产优先受偿，经审查已经办理首次登记的，人民法院应予支持；尚未办理首次登记的，应当驳回其申请，但是应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。（允许预抵押人转让预抵押房产，受让人继续承担预抵押责任。）
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抵押预告登记不具有抵押权，通常会被驳回关于优先受偿权的诉讼请求。但是该条明确了例外情形：开庭前，经审查已经办理首次登记的，应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立，抵押权追溯到预抵押登记的时间。有利于保护预抵押权利人。难点：“首次登记”的含义是什么？是指抵押预告登记的房屋所在小区具备办理产权登记的条件？还是指抵押人办理了产权登记手续？建议此处予以明确首次登记的概念。
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