1439万元违约金由企业是否具有相应资质所决定——宁夏高院采纳专家证人朱树英意见二审依法改判案
在建筑施工行业，企业资质是建筑业行政管理部门为了规范市场秩序，加强建筑业活动监管，保证建筑工程质量和安全而设立的法律强制许可制度。这对于规范建筑市场各方主体行为、增强市场活力、引导行业规范有序发展、促进国家经济繁荣具有积极的导向意义。通俗地说，企业资质就是施工企业承接业务的令箭和通行证，有无相应的资质决定了施工单位承包相应工程的合法性以及施工合同的效力。在本栏目的这一阶段，小编将一前一后推出两起典型案件，其争议焦点和核心问题都与施工单位的资质有关。
在本案中，如何界定“相应资质”成了决定案件走向的关键。须知，根据我国法律法规的规定，有无相应的资质决定了建筑业企业承包相应工程的合法性以及建设工程合同的效力，因此，在建设工程施工合同纠纷案件中，建筑业企业的资质问题经常作为审理案件首先需查明的一项重要事实。但对于何为“相应资质”？如何判断一个企业是否具有“相应资质”等问题？司法实践中仍存在不少疑惑。从本文涉及的案件来看，甚至是部分的法院审判人员都不能作出正确的判断，这就值得我们对这一问题进行研究，对本案件进行分析。
值得一提的是，在本案中，朱树英是以专家证人的形象出现。虽然涉案当事人已委托其他诉讼代理人，但在一审败诉、二审审理过程中，当事人及其代理人觉得案件存在疑难法律问题，于是慕名来到上海，希望请朱树英律师作为专家证人对本案的疑难复杂问题发表证人意见。朱树英律师一方面向当事人及其代理人阐明当专家证人须法院同意，一方面在了解本案件的情况并翻阅了案件全部材料后，认为一审判决确有错误，表示愿意接受当事人的委托。但是对于律师是否能以专家的身份在二审法院庭审中发表专家意见？法院是否会同意当事人的申请？当时各方仍存在担心。
当事人征得朱树英的同意后向法院提出书面申请，申请由朱树英作为专家出庭发表专家证人意见，并附上其简历和证明其有能力担任专家证人的相关证书。二审法院宁夏高院收到上述材料后随即就同意了当事人的申请，最终在二审审理中采纳了朱树英庭上发表的意见，把案件发回重审后、当事人不服重审判决再次上诉后又依法改判，当事人胜诉。作为专家证人，朱树英是如何履行自己的专家证人的作证义务，让二审法院全盘采纳自己意见的？面对一个历经一审、二审，发回重审后的一审、二审四个审级的疑难案件不同法院的审理，朱树英的专家意见又是如何作为终审判决的依据，如何经受法庭审理的考验的？
案情 / 简介
2010年8月17日，本案被告、某工程总承包人（下称总承包人）与本案原告两家设备制造公司（下称两分包人一、二）就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份。约定：一、由总承包人负责与发包方签订工程总承包合同；二、工程总承包合同的执行由总承包人将全部设备分包给两分包人；总承包人负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；两分包人在工程总承包合同的执行过程中必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从总承包人的监管；四、总承包人的设计与监管费按发包方与总承包人合同总额的4%由两分包人分批支付给总承包人；五、双方合作条件是发包方如有后期石灰窑工程，总承包人承包后必须分包给两分包人。双方如有一方违约，赔付对方总承包人与发包方合同总额的8%。
2011年7月17日，总承包人与两分包人就本案系争项目60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书，约定由总承包人负责与发包方签订系争工程总承包合同。工程总承包合同的执行，总承包人应分包给两分包人完成全部设备采购。2011年6月1日，总承包人与两分包人为共同参加系争项目投标，双方签订联合体协议书一份。之后，因联合体投标的资质要求限制，总承包人单独投标并中标。2011年9月，总承包人与发包方签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同，合同金额为17985万元。2011年10月15日，建设单位召开会议，会议纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由（总承包人的）分包人二制作，不同意将所有设备交由分包人二供货。”总承包人不得已将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。
两分包人于2011年11月9日依约向总承包人支付设计与监管费10万元。之后，总承包人将合同价款中925.6万元石灰窑除尘设备交由分包人二购置，其余设备交由其他单位购置，并把石灰窑项目交由某施工单位完成。两原告认为被告违背协议书约定，向地方中级人民法院起诉，要求依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%，系争项目EPC总承包工程合同金额17985万元，总承包人应赔偿两分包人合同约定违约金1438.8万元。2014年4月25日，原审法院认为从两分包人的营业执照具有环保除尘设备的制作、设计、销售、安装及环保石灰窑设备的生产销售等经营范围，认为总承包人将项目交由其他公司完成应承担违约责任，故判决支持两分包人的诉讼请求。
工程总承包人不服向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，并聘请朱树英为二审的专家证人出庭作证。朱树英在开庭前充分了解了案件情况。总承包人重新整理案件材料，二审中补充了一系列证据以证明以下事实：两分包人经营范围分别为“环保除尘设备制造、设计、销售，石灰窑成套设备设计、销售；环保设备安装工程；污水处理；电机制造、销售；化工产品（不含危险品）、阀门、刮板机、组合把持器、轴承销售、厢式网链传动钛材烘干机销售”和“环保除尘设备制造、设计、销售，污水处理设备，电机，化工机械设备，阀门（除特种设备），冶金设备制造，环保设备安装工程，煤气净化设备，空气除尘系统及环保石灰窑设备（除特种设备）生产销售”。总承包人将系争项目中的镁砖、镁质泥浆、耐火泥浆等耐火材料交由具有相应认证资质的某材料有限公司供应；将系争项目中的罗茨风机、煤气加压机等交由具有相应质量认证资质的某公司供应；将系争项目中的三座石灰窑及配套设施建设分包给具有相应建筑施工资质的某公司；2012年3月5日总承包人与分包人二签订《买卖合同》及《技术协议》，将系争工程的化学石灰窑除尘系统交由其供应；将系争项目中的低压开关柜、变频柜等系统交由具有相应质量认证资质的某电力设备（集团）有限公司供应；将系争项目中的热电阻、变速器、开关、料位计、旋转编码器交由具有相应质量认证资质的某自动化股份有限公司供应；2012年7月17日总承包人与分包一签订《买卖合同》及《技术协议》，将系争项目中的除尘系统交由分包人一供应。同时，提请法院注意已提交的总承包人与发包方签订的EPC总承包合同第5.13条约定“承包商不得将工程整体转包，不得将工程主要设备材料采购工作分包给合同工程的施工分包商”、“承包商在确定分包商时，应根据业主和监理工程师的意见进行决定”、“承包商负责审查供货商及外购设备和主要材料供货商名单，并报监理工程师审查，业主审批”、“承包商应按照合同及合同附件约定的方法，采购工程设备、材料、成品和半成品、备品备件、专业工具等合同工程所需全部货物”、“本工程施工、调试、监造分包商需具有满足施工要求的合格资质。”等约定。2011年10月15日，发包人召开会议，会议纪要载明：同意将石灰窑除尘设备交由分包人二制作，不同意将所有设备交由分包人二供货。
宁夏回族自治区高院二审审理中，朱树英作为专家证人出庭就本案中当事人的资质问题发表专家意见，认为本案分包人不具有相应施工承包资质，总承包人未将相应工程分包给约定的两分包人符合法律规定，并无违约行为。二审法院主审法官在庭后又详细咨询了朱树英相关的法律问题。二审法院经审理于2014年9月5日作出裁定，认为原审判决事实不清、证据不足，将原案发回重审。
2015年1月21日，原审法院再次作出判决，认为本案购置设备不需要专门资质，且参照总承包人与某公司就系争项目的工程承包合同的利润为18.1%，两分包人主张的违约金数额低于其可得利益，故仍支持两分包人的诉讼请求。工程总承包人不服再次提出上诉，2015年6月3日，二审法院在认可朱树英所作专家证人意见的基础上作出终审判决，认为两分包人仅有营业执照而没有建筑业企业施工资质证书，两分包人的合同签订和履行应执行国家相关法律法规，被告未将系争工程施工工程分包给不具有资质的两分包人未违反法律规定，故本案总承包人并无违约行为，遂驳回两分包人原审的全部诉讼请求。
解析 / 研判
朱树英在本案中的地位是专家证人，其责任是提供专业法律意见帮助法院正确适用国家法律。本案经历一审、二审、发回重审的一审、二审，各方争议较大，争议焦点集中在两分包人是否具有完成系争项目全部设备的相应资质。两分包人提供营业执照显示其具有经营范围，对于能否证明其具有相应的资质，一审法院未能查明施工企业的资质和营业执照载明其经营范围的关系，导致一审和再审一审判决错误。二审审理中，朱树英作为专家证人在庭上发表了对建筑业企业资质的专家意见，帮助二审法院正确理解何为“相应资质”？何为企业经营范围和施工企业专有资质？施工企业资质与其经营范围有何区别？朱树英庭上提出《建筑业企业资质管理规定》关于申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交包括营业执照在内材料的法条规定，使二审法院明确了两者法律关系及其区别，其观点直接被法院引用在判决书中作为认定事实中的关键。二审法院最终改判总承包人不承担违约金1438.8万元，驳回两分包人全部诉讼请求。可见，建筑业企业资质决定了合同的效力，决定了当事人相应约定能否获得法律的支持和保障。
一、我国建筑业企业依法实施资质许可的强制性规定，有无相应的资质决定建筑企业承包相应工程的合法性以及施工合同的效力，故在建设工程合同纠纷案件中，资质问题经常作为首先需查明的一项重要事实。但对于何为“相应资质”、如何判断一个企业是否具有“相应资质”，司法实践中仍存在不少疑惑，甚至法院审判人员都不能作出正确的判断，这就值得我们对这一问题进行深入研究。
本案中，系争项目工程总承包即EPC《招标文件》中对投标人的资质要求为：“投标方必须具备冶金、化工行业或建材行业（新型建筑材料工程）设计乙级及以上资质，施工总承包一级资质。”即该EPC项目对项目中施工的资质要求为具备施工总承包一级资质。如联合投标，则联合体各方均需具有相应资质。
根据《建筑业企业资质管理规定》第9、12条的规定，施工总承包一级资质的许可，由国务院建设主管部门负责，经资质审查合格后，由资质审批部门发给建筑业企业资质证书。朱树英接受作为本案专家证人的委托，翻阅了相关证据材料，确认两分包人未提供任何资质证书，并查询住建部的全国建筑市场监管与诚信信息发布平台，也未能查到两分包人具备施工总承包一级资质及其他任何施工资质，因此判断两分包人应并不具备系争工程的施工资质。
而一审法院在判决书上对两分包人资质的认定为：“原告的营业执照显示其具有环保除尘设备的制作、设计、销售、安装及环保石灰窑设备的生产销售等，且其以联合体形式竞标成功的事实证实被告辩称原告不具备承包石灰窑工程的资质，其经营范围仅是对除尘设备的销售的理由与事实不符，不予采纳。”一审法院在认定两分包人是否具有承包系争项目的相应资质时，是通过两分包人提交的营业执照上的经营范围来判断的，这一认定方式显然存在错误。
二、我国《建筑法》和现行建筑业企业资质管理制度，均明确规定建筑业企业的资质应以其获得的建筑业企业资质证书记载的资质为准。故，对案件当事人是否具有相应资质的事实认定，只能以相应企业是否具有建设主管部门核发的企业资质证书以及证书记载的资质等级为依据。
我国法律对建筑施工企业实行资质强制管理制度，对建筑施工企业从业资格有严格限制。申办“建筑业企业资质”，应首先依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》，在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动，应当申请建筑业企业资质，因此，企业具有营业执照只是申办建筑业企业资质证书的前提。
对建筑业企业的建筑施工从业，《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。《建设工程质量管理条例》第25条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，同时规定：“从事建筑活动的建筑施工企业经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”。我国现行的建筑业企业资质管理制度依据是2007年6月原建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》（原建设部令第159号），其中第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。可见，我国法律和现行的建筑业企业资质管理制度均沿续了衡量建筑业企业有无资质，应以其获得的建筑业企业资质证书记载的资质等级为准。
由此，在有关建设工程纠纷案件审理的司法实践中，对当事人有无相应资质以及对有关资质的争议，依法只能审查当事人是否具有建设主管部门核发的资质证书作为依据，而不是什么别的依据。
三、建筑业企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照，解决的是获得主体资格的问题，也是其申请建筑业企业资质的前提。建筑业企业的营业执照的经营范围反映其从事一般业务活动的内容和生产经营方向，该企业具备的建筑业企业资质则是其具备相应专业能力的资格证明，两者完全不同。
企业法人的营业执照是公司法人资格的证明，是公司进行日常经营活动最基本的证件，由工商行政管理机关颁发。营业执照中载明的公司经营范围，是指国家允许公司法人生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映公司法人业务活动的内容和生产经营方向，是公司法人业务活动范围的法律界限，体现公司法人民事权利能力和行为能力的核心内容。
关于公司的经营范围中限制项目如何确定？《公司法》第11条规定了：”设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”以及《企业经营范围登记管理规定》第4条第3款规定：“一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”第5条第2款规定：“申请一般经营项目，申请人应当参照《国民经济行业分类》及有关规定自主选择一种或者多种经营的类别，依法直接向企业登记机关申请登记。”故，公司法人的经营范围一般是由法人的章程规定并进行依法登记，即由法人自主选择直接申请不需批准，不具有强制性。
法律同时规定法人的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准，即“许可经营项目”。对这一情形如何理解，以及这类项目的范围包括哪些内容？根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第22条的规定：“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”“许可经营项目”是指属于法律、行政法规或者国务院决定明确规定在登记前须经批准的项目。这类项目是特定的，需要法律、行政法规或者国务院决定的明确规定。
因我国法律对建筑施工企业实行资质强制管理制度，有些人会误认为建筑业企业的营业范围属于“许可经营项目”，但这理解是不准确的，因为并无任何法律、行政法规或者国务院决定明确规定建筑业经营范围类别是在登记前必须经批准。故，建筑业经营范围类别依法属于"一般经营项目",由建筑施工企业自主选择并申请。然，建筑业企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照后，营业执照包括本案原告营业执照，在附注一栏均会注明：“企业经营涉及行政许可，凭许可证件经营”。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性规定，建筑施工企业承揽工程需要具备相应资质不是具备相应的经营范围，即建筑业企业获得营业执照后，要承揽工程还应再取得相应的资质。
按照《建筑业企业资质管理规定》第14条：“首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（一）建筑业企业资质申请表及相应的电子文档（二）企业法人营业执照副本；（三）企业章程；（四）企业负责人和技术、财务负责人的身份证明、职称证书、任职文件及相关资质标准要求提供的材料；（五）建筑业企业资质申请表中所列注册执业人员的身份证明、注册执业证书；（六）建筑业企业资质标准要求的非注册的专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；（七）部分资质标准要求企业必须具备的特殊专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；（八）建筑业企业资质标准要求的企业设备、厂房的相应证明；（九）建筑业企业安全生产条件有关材料；（十）资质标准要求的其他有关材料。”的相关规定，可知营业执照是建筑业企业取得资质证的前提条件，也是企业申请资质不可缺少的资料之一。一方面，建筑业企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照，解决的是获得主体资格的问题，也是其申请建筑业企业资质的前提；另一方面，申请资质事项，必须在营业执照的经营范围内。企业所获得的资质实际上是指企业有能力完成一项工程的证明。
故，建筑业企业的营业执照的经营范围不等同于该企业就具备相应的资质。在审查一个建筑业企业的资质时，是不能用企业营业执照的经营范围来代替《建筑业企业资质证书》的，有营业执照或营业执照中载明了可以施工的范围，但无相应资质证书的，仍作为不具备相应资质处理。
本案二审中，朱树英庭上发表上述有关营业执照的经营范围和资质的问题的专家意见，特别引用《建筑业企业资质管理规定》第14条关于资质申请程序条款，将营业执照和资质的先后关系，简单明了地呈现给法院。最终，二审法院采纳了朱树英的意见，并在判决书中对两原告的资质作出了以下的认定：“依据《中华人民共和国建筑法》第十三条‘从事建筑活动的建筑施工企业……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。’《建筑业企业资质管理规定》第九条‘下列建筑企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：施工总承包序列特级资质、一级资质’，第十四条‘首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（二）企业法人营业执照副本……’的规定，施工企业取得相应等级的资质证书，方可从事建筑活动，营业执照为申请相关资质所需材料，营业执照并不能代替资质证书... 而两原告仅有营业执照而没有施工资质证书”认定，两分包人不具备石灰窑项目的施工资质。
四、不具备完成项目的相应资质，通过签订《协议书》、《合作协议书》将项目交由不具备施工资质当事人完成的行为，根据最高院有关规定应认定无效。按无效行为主张违约金没有合同依据和法律依据，二审法院虽正确认定两分包人不具备相应资质并改判驳回其全部诉请，但认为相关协议有效的观点值得商榷。
本案二审法院作出终审判决，采纳了朱树英庭上发表的关于资质问题的专家证人意见，认为两分包人不具备石灰窑项目施工资质，同时查明设备供应部分，其经营范围仅包括石灰窑除尘系统设备。但二审法院仍认为本案系争双方签订的《协议书》、《合作协议书》有效，而其驳回两分包人诉请的理由是：根据各方签订的合作协议，虽约定“甲方承包给乙方全部设备进行完成”，但是同时约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管”，因此合同的履行，必须严格执行国家相关法律法规。两分包人不具备石灰窑项目施工资质，同时查明设备供应部分，两分包人的经营范围仅包括石灰窑除尘系统设备。总承包人仅将分包人具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，有法律依据和合同依据，并不属于违约行为，无需向分包人支付1438.8万元的违约金。
虽然二审法院最终驳回了分包人的诉求，但认为上述两份协议有效的观点值得商榷。综合本案的一系列证据材料，当事人签订的《协议书》、《合作协议书》，其目的是通过协议方式，将本案工程的施工全部交由不具备施工资质的单位完成。对这种情况，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）有明确规定，上述协议依法应认定无效。其理由是：
1、本案双方签订《协议书》、《合作协议书》的目的是通过挂靠的方式，承揽本不能承揽的工程项目。
所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括《建筑法》第26条规定的‘禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程’的情况；以及司法解释第4条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的”情况。
根据本案2010年8月17日《协议书》，第1条：“由甲方（指总承包人）负责与发包方签订工程总承包合同”；第2条：“工程总承包合同的执行由甲方承包给乙方（指两分包人）全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束，甲方负责项目的设计与工程管理过程的监管及调试启动。”；第3条：“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管。”；第4条：“甲方的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由乙方分批支付给甲方”；第5条：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第6条：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方”…第8条：“甲乙双方如有一方违约赔付对方按发包合同总额的8%”…。
根据《协议书》的合同内容，原被告达成的是一种长期的合作关系，即在双方今后有合作的石灰窑项目中，由被告负责签订工程总承包合同，工程总承包合同的执行则由原告对全部设备进行完成至该项目竣工验收结束，施工、安装、安全、监理等人员均原告人员。该合同价款条约第4条“甲方的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由乙方分批支付给甲方”，又约定原告需要支付被告按照发包方合同总额的4%作为设计、监管和挂靠费。因此，双方合同约定的正是法律禁止的挂靠承揽工程。
2、本案当事人签订《合作协议书》，其目的是通过挂靠的方式，将系争项目全部交由不具备施工资质的原告完成。
2011年7月17日，总承包人及分包人又就系争项目签订了一份《合作协议书》，第1条：“由甲方负责与发包方签订工程总承包合同”；第2条：“工程总承包合同的执行由甲方委托承包给乙方全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束，甲方负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。”；第3条：“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管。”；第4条：“甲方的设计与监管费用为合同总额的4%由乙方分批支付给甲方”…。
双方签订的这一《合作协议书》系针对本案系争项目，签订协议时，应已明确本项目的资质要求，即应当知道原告不具备本案石灰窑项目施工所需的施工总承包一级资质要求，但合同的内容仍为由总承包人负责签订工程总承包合同，工程总承包合同的执行则由原告对全部设备进行完成至该项目竣工验收结束，施工、安装、安全、监理等人员均为分包人人员。
从上述合同来看，当事人签订的《协议书》、《合作协议书》目的实质是通过挂靠的方式，先由总承包人以其资质承接石灰窑项目，再将本案工程的施工全部交由不具备施工资质的分包人完成，符合无相应建筑资质单位借用有建筑资质企业的建筑资质承包建设工程项目的法律特征。
3、总承包人不应支付违约金的依据应是上述合同违反法律、行政法规的强制性规定，根据司法解释的有关规定应属无效合同。对本属无效的合同，自合同成立时就无效，总承包人依法不应继续履行，而应自行终止，不构成违约行为。
鉴于上述合同系分包人想通过挂靠方式，承揽按其资质不能承揽的工程项目，符合无相应建筑资质单位借用有建筑资质企业的建筑资质承包建设工程项目的法律特征，违反了《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”；《建设工程质量管理条例》第25条第2款：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”。对此情形，司法解释第1、4条有明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的合同无效情形。
根据《合同法》第56条第1款规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”以及《民法通则》第58条第2款规定：“无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。”，合同被确认为无效或者被撤销后，将导致该合同自始无效，即合同被确认无效后，将溯及既往，从合同成立之时就无效。
据此，本案上述两份合同应认定为无效合同，依法自始无效，不产生法律约束力，不履行上述相关合同符合法律的规定，不构成违约行为。总承包人不应支付违约金应是基于无效合同的违约责任条款也自签订上述一系列合同时即无效，违约条款亦不再对合同双方产生任何效力。
五、我国民事诉讼的专家证人制度，有利于国家法律在案件审理中的正确实施。专业律师通过担任专业证人在法庭上阐述专门的法律问题，有利于律师参与法律共同体并充分诠释案件相关的法律。专业律师应当不断提升自己的法律素养和修为并符合担任专家证人的条件，在法律共同体中发挥自己独特的作用。
关于民事诉讼中的专家证人制度，在我国首次有法律依据是在2002年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”之后，随着司法实践中民事案件遇到了越来越多的专门性问题，这些专门性问题涉及社会生活的方方面面，当事人依据自身的知识往往不能适应诉讼上的需要，当事人委托的诉讼代理人及法官一般也是在法律上有专长，但对案件事实中存在的技术性问题也不一定能清楚。
为了充分保障当事人的诉讼权利，维护当事人的正当权益，有助于法官居中裁判和对事实的正确认定，在总结实践经验的基础上，根据2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，在《民事诉讼法》中新增了第七十九条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”，明确当事人可以申请有专门知识的人出庭参加诉讼。然，对这项制度，新民事诉讼法也只作了较为原则的规定。对于如何认定“有专门知识的人”，首先，涉及对“专门知识”的理解。这里所称的“专门知识”应当是指不为一般法官和当事人所掌握而只有一定范围的专家熟知的那些知识。专门知识一般也不包括现行法律法规的规定等法律知识，这些应当为法官及诉讼代理人等职务上所具备。其次，有专门知识的人应当是能够证明自己在该专门领域内作为真正的专家具备应有的经验，并被证明合格，能够对案件涉及的专门性问题作出合理证明。“有专门知识的人”没有固定的标准或者认定的程序，在民事诉讼法中也无法作出具体规定，只能由人民法院在司法审判实践中根据案件的具体情况来确定
如上所述，一般来说，专门知识不仅包括现行法律法规的规定等法律知识，这些应当为法官及诉讼代理人等职业人所共同具备；更应当包括案件涉及到的疑难复杂的专门性法律问题的准确全面的诠释。有能力担任专家证人的朱树英律师的身份其实与法官、诉讼代理人一样都为法律工作者，而其能被宁夏高院同意作为专家证人出庭对案件的法律问题发表专家意见，说明他又不同于一般的律师，这是对他二十多年来作为建设工程与房地产领域专业律师，始终专注于专业并站在专业最前端，为专业律师领头羊地位的充分肯定。专业律师通过担任专业证人在法庭上阐述专门的法律问题，有利于律师参与法律共同体并充分诠释案件相关的法律。从本案的实际效果看，专业律师应当不断提升自己的法律素养和修为并符合担任专家证人的条件，才有利于自己在法律共同体中充分发挥独特的作用。
编 后：
在编辑本文的开始小编曾有这样的困惑——在本案中，朱树英仅仅是以“专家证人”的身份参与其中，仅仅出了一次庭审而已，至多也就是一个辅助案件审理的作用，与以往出任代理律师或者仲裁员主导整个办案过程显然不是同一个概念。在这种情况下，是否还能作为典型案件放入【树英说～办案回眸】中呢？但是，本案行文至此，小编的困惑已彻底被打消，而且回答是明确且坚定的。虽然朱树英从律师席坐到了证人席，但这并不影响他的专业判断以及在案件诉讼中的地位和作用，或是说发挥了更重要、更关键的主导作用，他的专家证人地位以及对法律问题评析的专家意见，一路影响了宁夏回族自治区高级人民法院的办案、定性的思路，并最终决定了案件审理的最终走向。
回顾以往，凭借着一个个经典案例，诸位粉丝熟悉了身为代理律师的朱树英；见过了身为首席仲裁员的朱树英，而今天又发现了朱树英的第三重身份——专家证人。或许大家首先会联想到的是TVB的律政剧，警察、法医、法警都会被作为专家证人当庭传召。回到本案，当事人要求朱树英作为“专家证人”出庭作证，也必须首先获得法庭的认可。朱树英按规定向法院提交其个人简历以及相关证书、材料，同样用证据证明自己能够作为“专家证人”的专业性和专业地位，这也是保证专家证人参加案件审理的程序公正以和司法公正的先决条件。
担任了专家证人的朱树英不负重望。通过他的抽丝剥茧、明辨是非、拨乱反正——面对一审、二审、发回重审、再审上诉的曲折反复，朱树英的专家证人意见始终经受住考验、为法院最终采信。回眸此案，可以说是朱树英凭借其在建筑工程领域的从业背景、专业地位以及对相关法律规定的精读精修，担当并胜任“专家证人”的重任，为国家法律的正确实施做出了自己的贡献。
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2016年2月15日 ［树英说～办案回眸］第二十二期
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