政府采购招投标的这十个问题，你一定会遇到！
根据《中国公共采购发展报告(2020)》信息, 自我国建立政府采购制度以来, 政府采购规模增长迅猛,由2002年的1009亿元到2019年已超过3.8万亿元, 2020年政府采购规模预计达到4.28万亿元,到2025年有望突破6万亿元,年均增长率远远超过经济增长水平。
《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》等法律条文过于原则、凝练和简洁，政府采购从业人员对其理解、适用存在着一定的不确定性；而且，立法又总是滞后于政府采购实践，一些法律中没有直接、具体的规定，只能从立法原则、立法精神中追寻答案。
此外，我们正处于一个不断变革创新的时代，实践在创新，立法在变革，政府采购实务中的新问题不断涌现、层出不穷，需要及时给出答案。
如何准确理解并正确处理实务中形形色色的问题，是摆在每一位政府采购从业者面前的难题。
1. 政府采购项目中标合同签订主体是谁？
Q：有个政府采购货物招标项目，中标人是该产品的制造商。中标后，制造商想委托该产品的经销商与采购人签订合同，由经销商代为履行本项目的全部中标义务，请问是否可以？
A：这一做法不合法。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条第一款规定：“采购人应当自中标通知书发出之日起 30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件做实质性修改。”从上述法律规定来看，与招标人签订中标合同的签约主体，应该是中标供应商自己，而不是其委托的其他单位或其下属单位。上述案例中，作为本项目的中标人，制造商把中标项目转交给经销商签约并履行合同，属于转包行为，不符合法律规定。
2. 中标候选供应商业绩造假是否应当作废标处理？
Q：某暖通设备招标项目，属于政府采购项目。该项目共有9家单位参与投标，评标委员会推荐了3名中标候选人。后经人举报发现，第一、第二中标候选人均存在造假行为，请问是否可以确定第三名为中标人？
有人主张适用《政府采购法》第三十六条中关于“出现影响采购公正的违法、违规行为的”应当废标的规定，对本项目废标后重新组织招标，请问是否合适？
A：就本项目应当按顺序定标。
《政府采购法实施条例》第四十三条规定：“采购代理机构应当自评审结束之日起 2 个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起 5 个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。”《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》对该条款的解释如下：“当中标、成交供应商放弃签订合同，或者财政部门经过处理投诉举报、监督检查，认定中标、成交结果无效，且符合顺序中标、成交条件时，排名靠后的候选人可以顺序中标、成交。”
有人提出，第一、第二名存在造假行为，应当依据《政府采购法》第三十六条第一款第二项的规定予以废标。这个理解有失偏颇。从该条款的表述来看，适用该条款应当同时满足两个条件：一是出现违法违规行为；二是该行为影响采购公正。就本案例而言，造假行为只满足第一个前提条件，不满足第二个前提条件，直接引用《政府采购法》第三十六条第一款第二项废标不太合适。
3. 政府采购项目结算金额远远超出采购预算怎么办？
Q：某暖通设备招标项目，属于政府采购项目。该项目共有9家单位参与投标，评标委员会推荐了3名中标候选人。后经人举报发现，第一、第二中标候选人均存在造假行为，请问是否可以确定第三名为中标人？
有人主张适用《政府采购法》第三十六条中关于“出现影响采购公正的违法、违规行为的”应当废标的规定，对本项目废标后重新组织招标，请问是否合适？
A：不能直接补签合同。
《政府采购法》第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”本项目追加的采购金额已经远远大于法律的规定，不能适用该规定直接补签合同。否则，财政部门可对超出部分不予支付。
建议按如下方式处理：如果该项目合同尚未签订，或者合同签订以后尚未开始履行，建议终止合同并妥善处理相关事宜后，重新申请预算并重新组织采购活动；如该项目采购合同已经开始履行，则建议对余下数量的采购标的物，在补充申报预算后另行组织采购。
4. 2019年招标的项目现在还可以签订合同吗？
Q：某国有企业有一个项目是 2019 年招标的，当时评标委员会已出具评标报告，但因各种原因上级主管单位未做批复，现在想和原中标单位签订合同。请问：可以直接向中标单位发中标通知书并签订合同吗？
如果不可以，是否可以先发一份延长投标有效期的通知，经投标人同意后再与之签订合同？
A：不合适。
投标文件中都有关于投标有效期的规定。本项目在 2019年招标，至今未发出中标通知书，一般情况下，早已超过了投标文件规定的投标有效期。业界一般认为，投标文件是要约，中标通知书是承诺。根据《合同法》等相关法律的规定，受要约人（即招标人）应当在承诺期限（投标有效期）届满前做出承诺。本案例招标人未在投标有效期届满前发出中标通知书，要约（投标文件）已经失效，再发出中标通知书其法律效力值得质疑。
此外，招标人发出延长投标有效期的通知，也应当在原投标有效期期满前发出。综上分析，建议本项目重新招标。
5. 投标有效期已过是否可以签约？
Q：有一个工程施工项目，中标人签订合同后，迟迟不进场施工，项目业主多方督促无果，拟单方面解除合同，目前该项目投标有效期已过。请问：本项目施工合同解除后，能否依序顺延，确定第二中标候选人为中标人并与之签约？
A：该项目投标有效期已过，个人认为不宜直接与第二中标候选人签约。
投标有效期，顾名思义，是投标文件保持有效的期限。从法律属性来看，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。投标文件一般都标有投标有效期，属于附期限的要约，一旦超出有效期，投标文件自动失效。如招标人在超出该期限后才做出承诺，则该承诺不具有法律效力。
6. 采购人应履行采购程序而未履行直接签订合同的后果是什么？
Q：某服务项目需要采购，但是没有履行采购程序，直接与供应商签订了政府采购合同，将会产生什么样的法律后果？
A：《政府采购法实施条例》第六十八条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：（一）未依照《政府采购法》和本条例规定的方式实施采购……”《政府采购法》第七十一条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报……”
因此，采购人未履行采购程序直接与供应商合同的，采购人应承担《政府采购法》第七十一条规定的上述法律责任，即责令限期改正、给予警告，并处 10 万元以下罚款。
7. 可否经过谈判变更招标文件的个别内容签订政府采购合同？
Q：某项目采购结束，中标供应商提出原投标型号的产品已经停产，在合同中约定以技术、功能升级后新设备替代供货，采购人能否同意以新设备代替中标设备签订政府采购合同？
A：投标文件是对招标文件实质性内容和拟签订的合同主要条款的响应文件，招标人发出中标通知书是对中标人所提交的投标文件内容的认可，属于合同法上的承诺。招标人和中标人签订的合同应是对招标投标结果的确认文件。
《政府采购法》第四十六条规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”
《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（四）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同……”
《政府采购法实施条例》第七十二条同时规定：“供应商有下列情形之一的，依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同……”
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条规定：“采购人应当自中标通知书发出之日起 30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”
可见，《政府采购法》及其实施条例，对修改招标文件实质性内容的合同条款都明确禁止，并要求按照招标文件和中标人的投标文件确定合同内容。所谓“合同实质性内容”，是指对合同当事人的主要权利、义务和各自利益产生重大影响的内容，一般包括合同的标的、价款、质量和履行期限等主要条款。采购人和中标、成交供应商如果改变合同实质性内容签订合同的，应当依法承担法律责任。当然，中标合同可以对招标投标文件中的非实质性内容做出变更。
综上所述，定标后必须维持招标采购结果，如果任由招标人和中标人修改招标采购结果，变更招标文件或中标人的投标文件的实质性内容签订合同，将可能使招标投标活动失去意义。本项目中，中标供应商提出变更中标设备型号，属于对合同标的进行变更，已构成对招标文件内容的实质性变更，故不得以新的设备型号代替中标设备签订合同。
8. 签订中标合同时，是否可以改变项目内容？
Q：某政府采购服务招标项目，中标后有部分子项目不打算实施。能否在签订合同时减少该部分子项目的工作量？
A：不可以。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条：“采购人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”
依据上述相关法律规定，本项目招标人应当依据招标文件和中标人的投标文件中的实质性内容，与中标人签订合同，双方不得另行订立背离招标文件确定的事项和中标人投标文件实质性内容的其他协议。如该项目确需变更服务内容，应发布终止招标公告，并妥善处理好终止招标相关事宜后，重新组织招标活动。
9. 签订合同时是否可以以低于中标价签约？
Q：某政府部门最近有个设备采购项目，招标完成后，在和中标供应商进行合同谈判时，希望中标供应商能够在原中标价的基础上适当给予让利。中标供应商也同意让利。请问：可以按照让利后的合同价款签订中标合同吗？
A：不可以。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条规定：“采购人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。
所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”依据上述规定，招标人与中标人在签订合同时，不得对合同价款等实质性内容进行谈判，否则涉嫌对其他投标人不公平。
就本项目而言，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，合同价款应当与投标文件一致，不得修改。
10. 合同无效是否需要承担责任？
Q：某政府采购招标项目，要求承包商具有市政二级资质。合同履行期间，项目业主和承包商因工程质量发生争议。承包商称其投标时实际资质等级是市政三级，不具备承接本项目的资格条件，中标合同属于违法签订的无效合同。无效合同自始无效，供应商不承担无效合同约定的质量方面的违约责任。请问这个项目该怎么办？
A：关于无效施工合同纠纷案件的处理，可根据最高人民法院 2004 年 9 月颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号）进行处理。
该司法解释兼顾了法理和民事案件审判实际：一方面不认可无效合同的法律效力；另一方面针对无效合同中的部分合理规定，认可其作为处理纠纷的依据。
该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”
该司法解释第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”
此外，该司法解释第五条还规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
上述问答摘自张志军 白如银 邵月娥编著
政府采购实务与热点答疑360问
机械工业出版社
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