丁俊峰 | 民法典保理合同章主要条文的适用
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民法典保理合同章主要条文的适用
本文刊登于《人民司法》2021年第4期
作者：丁俊峰
作者单位：最高人民法院
目次
一、保理合同概念的规定（民法典第七百六十一条）
二、虚构应收账款的规定（民法典第七百六十三条）
三、保理人发出转让通知表明身份义务（民法典第七百六十四条）
四、基础交易合同协商变更或者终止对保理人的效力（民法典第七百六十五条）
五、有追索权保理（民法典第七百六十六条）
六、应收账款债权重复转让（民法典第七百六十八条）
在民法典编纂过程中，最高人民法院作为编纂民法典起草工作的参加单位，积极配合做好民法典草案条文建议、调研和论证工作。2018年9月，最高人民法院民二庭提交了《关于民法典合同编总则部分与增设保理合同的研究意见》，并附保理合同章立法草案建议稿（以下简称最高法院立法建议稿），具体条文包括：保理合同定义、保理合同的内容和形式、应收账款转让通知的效力、有追索权保理、无追索权保理和保理登记与重复转让，共计6条。十三届全国人大常委会第七次会议民法典合同编第二次审议稿基本采纳了最高法院立法建议稿。笔者拟结合最高法院立法建议稿的起草背景，对民法典保理合同主要条文的适用进行分析，以求教于大方。
一、保理合同概念的规定（民法典第七百六十一条）
笔者在调研中发现，保理行业普遍希望能够明确保理交易结构的法律性质，但保理同时具备融资、委托代理、担保、应收账款催收管理等服务要素，是以合同形式表现的应收账款转让与综合性金融服务的叠加，具有混合合同的属性。在立法技术层面上，典型合同的立法具有相对清晰的标准，而保理合同作为非典型合同，在权利设置、对外效力等方面不具有典型性。立法条文客观上无法全面表述保理交易结构的法律性质，因此，最高法院立法建议稿借鉴了保理相关的国际规则以及国内监管机构的规范性文件、地方法院先行司法指导性意见所采用的规范方式，即以保理合同主要内容的方式来界定，避免陷入对保理交易法律性质界定的争论。
司法实务中，应注意以下问题：
1.从事保理业务的主体准入限制对保理合同效力的影响
民法典第七百六十一条并未规定保理人的准入资格。在较长一段时间内，商业银行和商业保理公司开展保理业务，分别由银保监会和商务部行使管理职责。因主管部门政策不同且监管尺度不一，造成保理业务门槛较低、保理业务市场秩序混乱的局面。在司法实务中，保理人主体的适格性、经营范围对保理合同效力的影响等尚未成为较为突出的焦点问题，相应的司法裁判经验并无实质性积累。2018年5月，商务部办公厅发布通知，将商业保理公司业务经营和监管职责划给银保监会。此后，各地地方金融监管机构陆续开展对商业保理公司的专项清理排查工作，出台具体监管制度，体现出限制市场准入、持牌经营的监管方式。如2019年4月24日，天津市地方金融监管局发布《天津市商业保理试点管理办法试行》；2019年5月23日，上海市地方金融监管局发布《进一步促进资本市场融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展 强化事中事后监管的若干意见》等。民法典实施之后，司法裁判需要对未经市场准入审批的主体从事保理业务的合同效力形成裁判规则。
对此，笔者提出如下观点以供参考：首先，市场准入限制与超越经营范围对合同效力影响的法律依据不同，而保理人的适格性是在市场准入限制场合下的讨论。民法典实施以前，市场准入限制的法律依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条的但书部分；民法典实施之后，上述司法解释已经被废止，相应的法律依据为民法典第一百五十三条第二款，而非第五百零五条。具体而言，违反特许经营主要包括对主体的限制、对标的物的限制以及对行为本身的限制，但最终都体现为主体从事某一行为需要获得某种行政许可。进一步而言，法律、行政法规对于行为主体资格的限制并不等同于禁止法律行为本身，在具体裁判中还需要结合法益衡量，特别是考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利益等因素综合评价。其次，市场准入限制与超越经营范围是两种不同的场景。前者是对未取得金融许可证的商业保理公司或者非商业保理公司而言，商业保理公司所在地区已经推行许可经营监管政策的，商业保理公司未获得经营许可仍然继续从事保理业务，应当严格司法裁判尺度；商业保理公司所在地区尚未推行许可经营监管政策的，不宜仅以主体不适格否定保理合同效力。非商业保理公司，主要是指普通工商企业，非以保理为常业，仅从事了单笔保理交易的，不属于以保理为业，故不应以违反市场准入为由而否定该保理合同的效力。后者主要是对其他非银行金融机构或者提供融资服务的类金融机构而言。笔者赞同（2017）沪01民初835号民事判决、（2019）沪民终469号民事判决的观点，即融资租赁公司开展了与租赁物及租赁客户无关的商业保理业务，超越了经营范围，保理法律关系不成立，融资租赁公司与相对人构成借贷法律关系。
2.叙做保理业务的应收账款范围
结合保理国际规则和国内监管机构的规范性文件的表述，特别是《应收账款质押登记办法》，我国在解释论上基本承认保理合同的客体既包括销售货物，也包括提供服务，甚至包括由相关设施的租赁所产生的金钱债权或者收益。争议较大的是将来应收账款能否纳入保理业务范围。需要注意的是，在当前金融宏观调控政策发生重大调整的背景下，将来的应收账款范围是否需要作出进一步限定，则是价值选择问题。可能作出的选择有两种思路：一是现在或者将来的应收账款可以叙做保理业务，但对于将来的应收账款，保理人只能提供为应收账款债务人付款担保（可以包括应收账款催收或管理）的服务，而不能提供资金融通服务。二是针对将来应收账款大体可以划分已有基础关系的将来应收帐款和没有基础关系的将来应收账款两类。前者系债权在将来发生，但作为其发生原因的法律关系客观存在而且内容明确，同时将来权利发生也具有极大盖然性，则具有可转让性；后者是仅有事实关系而无法律原因，且未发生的、纯粹的将来债权，能否作为保理标的物，尚需要进一步研究论证。
二、虚构应收账款的规定（民法典第七百六十三条）
当事人以基础交易合同虚假为由，主张案涉保理合同无效，是较为常见的保理合同纠纷类型。笔者草拟最高法院立法建议稿时，考虑到应收账款不存在可能有两种不同的场景：一是应收账款债权始终不能确定地发生；二是交易当事人故意虚构基础交易。第二个场景涉及的主要问题是责任承担方式，可由司法政策性文件予以具体明确，故最高法院立法建议稿中并未对保理中虚构应收账款问题提出立法建议。从国外立法例而言，主要有3种不同的立法例：一是统一规定通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人，包括虚构基础交易合同这一情形，如奥地利普通民法典第916条第2款、日本民法典第94条第2款等；二是针对虚构基础交易合同作出特别规定，如德国民法典第405条；三是受让人有权请求债务人承担侵权的损害赔偿责任。从法律责任承担方式角度而言，基本共识是针对本条规定的情形，债务人应当向保理人承担责任，区别在于所承担的责任是必须履行本不存在的应收账款所对应的债务，还是对受让人承担侵权赔偿责任？本条最终采取的是债务人不得以应收账款不存在对保理人提出抗辩的方式，有助于司法实践中确定债务人承担责任的数额。
司法实务中，应注意以下问题：
1.保理人不知道或者不应当知道应收账款系虚构的场合下，无论是应收账款债权人单方虚构应收账款作为转让标的，抑或债权人和债务人共同虚构应收账款作为转让标的，均构成应收账款不存在的客观事实。在保理合同法律关系下，保理人构成意思表示错误，可行使合同解除权。应收账款债权人和债务人共同虚构应收账款作为转让标的时，保理人可基于保理合同（应收账款付款请求权）请求债权人履行付款义务。司法实践中，若保理人以应收账款债权人、债务人共同侵权为由请求债权人和债务人承担连带赔偿责任，笔者认为，基于不同的请求权规范基础，保理人享有复数请求权，既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，两者并不相悖。
2.保理人明知或者应知基础交易虚构的场合，即本条保留的但书——“保理人明知虚构的除外”。此规定与民法典第一百四十六条关于通谋虚伪意思表示的规定一脉相承。在保理人与应收账款债权人（融资申请人）作出通谋虚伪意思表示时，保理合同不发生效力。尽管保理合同无效存在绝对无效说（德国）和不得对抗善意第三人说（奥地利、日本）两种立法例，但虚构行为在合同当事人之间绝对无效已经达成一致。保理人明知虚构仍与应收账款债权人（融资申请人）订立保理合同受让应收账款的，双方当事人之间不成立保理合同法律关系，保理人与应收账款债权人（融资申请人）之间的权利义务关系应当按照当事人之间的真实意思表示加以确定，通常表现为民间借贷或者金融借款法律关系。
三、保理人发出转让通知表明身份义务（民法典第七百六十四条）
保理行业普遍反映，保理业务开展存在诸多欺诈风险，例如应收账款债权人虚构交易，伪造债务人印章在应收账款转让通知送达回执上盖章，伪造送货单，验收单、对账单等。与民法典第七百六十四条相比，最高法院立法建议稿规定的发出转让通知的主体包括3种情形：让与人单独发出；让与人和受让人共同发出；受让人单独发出。在前两种场合下，对于发出通知并未附加表明身份和必要凭证的限制，而对于受让人单独发出的场合，则需要对必要凭证的内容以及债务人对必要凭证的审核义务程度作出进一步研判。必要凭证的内容一般包括两类：一是保理人、让与人之间形成的书面文件，包括保理合同、债权转让通知书等；二是让与人向保理人申请叙做保理业务时提交的与基础贸易相关的书面文件，包括基础交易合同、贸易单据等。保理人单独发出转让通知时，仅向应收账款债务人提供了上述第一类凭证，不构成充分的必要凭证，转让通知不发生效力，债务人可以向让与人履行债务，债务人也有权要求保理人在合理期间内提供充分的必要凭证，并在保理人提供之前有权拒绝履行。需要注意的是，由保理人发出债权转让通知，是保理交易中的特殊规定，不能当然反推适用于一般债权转让当中。在一般债权转让中，发出让与通知的主体原则上应当限于让与人。
四、基础交易合同协商变更或者终止对保理人的效力（民法典第七百六十五条）
类比于出卖人瑕疵担保责任，一般认为债权让与人同样负有瑕疵担保责任。让与人违反负有保持转让债权价值义务的行为是否对受让人发生效力？从国内有关保理合同纠纷处理的司法实践来看，存在不同的观点。肯定说认为，变更或者终止基础交易合同对受让人发生效力，受让人有权向让与人主张解除保理合同并要求损害赔偿，或者要求让与人承担违约责任，如天津市高级人民法院《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》（二）第5条第1款第（2）项。否定说认为，让与通知送达债务人后，让与人和债务人协商变更或终止基础交易合同，不能对抗保理人，除非保理人明确表示同意。笔者赞同否定说，在债务人收到转让通知之前，由于债权转让对债务人不发生效力，故让与人免除债务或者与债务人协商变更或终止债权的行为，即使导致受让人利益受损，该行为也对受让人发生效力。在债务人收到转让通知后，未经受让人同意，让与人做出的此等不利于受让人利益的行为，虽然在让与人和债务人之间具有效力，但对受让人不发生效力，受让人仍有权向债务人主张原转让债权。最高法院立法建议稿中，借鉴了域外立法和国际贸易立法的主流立法例，从解释论上增加了受让人同意该等行为的可能性，让与人与债务人之间的行为对受让人并无不利，该等行为自然能够对受让人发生效力。
司法实务中，需要注意以下几个问题：
1.在保理合同生效后，保理人取得应收账款，但因让与通知尚未送达应收账款债务人，即便让与人与债务人协商变更或者终止基础交易合同导致保理人利益受损，但该行为发生效力，保理人所取得的应收账款权利内容相应发生变动，保理人仅能依法解除保理合同或者请求应收账款债权人承担违约责任。
2.本条规定实质上有条件地承认了即便未经保理人同意，让与通知发出后，应收账款债权人与债务人之间协商变更或者终止基础交易合同，也有对保理人发生效力的可能。此种场合下，第七百六十五条设置了正当理由和不利影响两个限制条件。从司法裁判角度而言，可以预见司法裁判支持应收账款债权人、债务人有正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人未产生不利影响的裁判并不会普遍存在。毕竟让与人、债务人对于正当理由和是否产生不利影响的证明责任较高，法院裁判标准亦有待进一步发展。
3.由于债权转让仅引起具体的债权移转于保理人，让与人仍然是基础交易关系的当事人，需要确认哪些权利仍然属于让与人，哪些权利属于保理人。现行法律仅明确保理人取得与债权有关的从权利，但基础交易合同的很多权利并非债权的从权利，让与人由此保留了一定范围的权利。一般认为，受让人承受让与债权的一切法律地位，包括由该债权所发生的结果债权。例如，债务人由于拒绝履行、迟延履行或其他债务不履行所引起的违约责任以及费用返还请求权、代位物返还请求权。而由于未按约定履行或瑕疵履行等引起的权利行使，如减价、解除，在同样的范围内影响到让与人与受让人的法律地位。学界区分为债权关联性权利和合同关联性权利。债权关联性权利原则上随债权转让而转移至受让人处；合同关联性权利由于关系到让与人的整体地位，受让人不得基于债权转让当然取得该权利。
4.本条针对的情形在一般债权转让中亦会发生，如果在其他债权转让中出现类似的问题，可以参照本条处理。
五、有追索权保理（民法典第七百六十六条）
域外立法例中，有的以有追索权保理为原型规定保理人有追索权，但合同另有约定的除外；有的以无追索权保理为原型规定保理人无追索权，但合同另有约定的除外；还有的同时规定有追索权保理和无追索权保理，以供当事人选择。最高法院立法建议稿分别规定了有追索权保理和无追索权保理，为民法典立法所吸收。第七百六十六条仅对有追索权保理业务核心内容进行了描述，但未对其法律性质作出认定。笔者在调研中发现，即便是有追索权保理业务，因具体的合同条款设计以及案件事实不同，并不能当然得出一个普遍定性。故有追索权保理合同的法律性质，实质上是一个判断形式意思表示下是否存在实质法律关系的问题，进而判断相关保理合同是按照形式意思表示内容发生法律效力，还是按照可能存在的实质权利义务关系发生法律效力。
笔者认为，针对保理业务中的应收账款转让，应从法律性质认定和交易目的两个层次予以考察。在交易目的上，无应收账款不能发生保理业务，即保理交易应以应收账款转让为前提，但此一交易结构的设计能否得出保理交易的法律性质是债权转让呢？就保理人的追索权而言，类似于融资业务中常见的回购条款，基于保理人的主张产生相应的合同义务，是保理人基于风险控制加挂的权利保障措施，追索权本身并不对保理合同法律性质的认定产生影响。抛开追索权而言，有追索权保理与无追索权保理并无本质区别，都是以保理合同为基础，应收账款债务人的加入构成了债法上涉第三人利益的合同关系，由应收账款债务人向保理人履行付款义务。
司法实务中，应注意以下几个问题：
1.笔者在调研中发现，保理人提起诉讼的案件，多数是同时提起两项请求权，法院裁判多是认可该两种请求权是可以合并审理的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第66条第2款的规定持相同观点。保理人既享有对应收账款债务人的付款请求权，又享有对债权人（保理融资申请人）的价款返还请求权，但两者的合同依据不同。前者基于基础交易合同产生，后者基于保理合同产生，此两项请求权具有相互独立性。需要强调的是，此处的债务人不能清偿，应当理解为到期后保理人向债务人主张履行而未获清偿这一客观事实，而无需以诉讼等方式提出，也不要求客观不能清偿。这两项请求权均作为保理融资款及相应费率的回收保障和手段，在范围上应当以保理融资款本息为限，应收账款债权人或债务人一方对保理人履行义务，则另一方免除相应的清偿责任。
2.同时提起两项请求权的裁判主文表述。应收账款债务人、债权人承担责任的范围、顺位和性质，与相应的保理合同条款的设计息息相关，而司法裁判对商事交易的意思自治保持着比较一贯的尊重。笔者在调研中发现，裁判文书主文的表述并不整齐划一，更多是根据保理合同的约定进行选择和组合。从现有的裁判文书来看，法院裁判观点旗帜鲜明地坚持保理人不得重复受偿的认识，同时充分尊重保理合同的约定，在裁判保理人受偿顺位上，第一顺位通常是应收账款债务人应当承担偿还应收账款的义务。关于清偿范围，已经初步形成了不真正连带责任承担的处理思路。在应收账款债务人清偿之后，保理人对于债权人的请求权消灭；在应收账款债权人偿还融资款本息等费用后，视为从保理人处回购应收账款债权；在应收账款债务人不能承担全部还款责任时，应由债权人共同承担还款责任，对于债权人承担部分按照所占应收账款额度的比例，从保理人处回购（或者反转让）相应比例的应收账款债权。由于保理人的诉讼请求与裁判认识并不完全一致，笔者建议在审理中进行释明，在裁判文书主文中应当全部予以表述。
六、应收账款债权重复转让（民法典第七百六十八条）
在保理交易实践中，应收账款重复转让是较为普遍的。以中企云链的云信交易模式为例，应收账款多级转让项下的保理融资，前手受让人与后手受让人的权利会发生冲突。对于受让同一笔应收账款的多个保理人之间优先顺位的确定，域外立法例并不相同。有的采取转让合同成立在先的规则，例如德国民法典；有的采取通知在先的规则，例如意大利民法典第1265条、希腊民法典第460条等；有的采取登记在先的规则，例如美国统一商法典第9-323条（a）、联合国国际贸易法委员会担保交易示范法第18条等。最高法院立法建议稿采纳了应收账款转让登记制度，民法典予以吸收。正如全国人大法工委在民法典条文释义中对于立法例所作的立法选择理由，采取登记在先的方式，保理人调查成本、监督防范成本、实现债权的执行成本都是最低的，并且有助于防止债权人和其他人串通损害保理人的道德风险，提高债权的流通和担保价值，最终降低债权人的融资成本。该条立法与最高法院立法建议稿相比，进一步明确规定了均未登记和既未登记也未通知场合下的优先顺位和受偿方式。
司法实务中，应注意以下几个问题：
1.对应收账款转让登记的认识。民法典物权编担保物权分编的修改主要集中在动产担保交易制度的完善，动产担保交易立法改变了既有的交易规则，采取了与动产抵押权相同的登记对抗主义模式。具体而言，民法典第六百四十一条第二款、第七百四十五条已经与民法典第四百零三条趋同，基本实现了动产担保设立、公示规则上的统一。借助于登记公示方法的引入，所有权保留、融资租赁不再是隐蔽的交易。需要注意的是，不动产登记簿采取物的编成，每项不动产都具有相应的登记页，同时实行交易登记制，登记机构负有一定程度的审核义务，物权变动模式采取登记生效主义。包括应收账款登记在内的动产和权利担保登记，采取人的编成，为每一个担保人设立一个登记页，实行声明登记制。当事人自助登记，登记机构提供登记平台，登记簿仅是提醒第三人关注动产和权利上存在其他人的权利负担。据此，两种登记虽然都用“登记”之名，但登记机构、具体规则和效力截然不同，前者是真正的登记，后者作为警示登记更类似于备案。应收账款转让登记并非担保物权的设立，但登记产生对抗效力，登记时间决定了实现应收账款债权的优先顺位。
2.重复转让条件下的受偿顺序。因民法典统一采取了登记对抗主义，登记时间的先后就成为动产担保权之间发生冲突时确立彼此之间优先顺位的客观标准。在先登记者优先规则之下，民法典第四百一十四条第一款第（一）项、第（二）项确立了已依登记而公示的动产担保权，自可对抗其后登记公示的动产担保权，亦可对抗其他未登记公示的动产担保权，而不考虑后者的设立先后。民法典第四百一十四条第二款规定，其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。如采取功能主义的担保物权观念，无须区分担保型和完全性的债权转让，都可纳入该款中的担保物权，得出相同的结论。保理交易中应收账款重复转让的场合下，前手保理人、后手保理人受让同一应收账款，已经进行转让登记的优先于未进行转让登记的保理人受偿；均已经登记，登记时间在先的优先于登记时间在后的保理人受偿。但是保理业务的核心是债权转让，债权转让中存在通知债务人的可能性，在无法依据登记时间确定优先顺位的前提下，以通知在先的方式确定优先顺位的效率肯定高于应收账款转让协议成立的先后。本条依次采纳了登记在先和通知在先的规定。该条规定是债权转让一般规则的反映，在保理交易之外的其他债权转让中，可以类推适用受让人顺位的确定。需要注意的是，未登记的动产担保权之间的优先顺位，民法典第四百一十四条第一款第（三）项采取了平等受偿的立法态度。根据这一立法理念，在保理交易中，在应收账款重复转让均未办理转让登记也未通知场合下，前、后手保理人按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。根据比例平等受偿适用于保理交易，而其他一般债权转让交易不能当然适用本条规则。