《工程结算法律实务之一——固定总价施工合同结算（二）》
伴随着《民法典》的实施，最高人民法院也发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“新司法解释”），取代之前发布的、与建设工程相关的3 件司法解释：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）。
《民法典》和新司法解释对固定总价施工合同也做出了规定，本文将结合这些规定以及有关司法实践对固定总价施工合同施工合同结算相关问题做一探析。
本文共分为七个部分，其中一～五的内容请见猫姐另一篇文章《工程结算法律实务之一——固定总价施工合同结算（一）》。
一、固定总价施工合同概述
二、建设工程价款结算的法律法规规定
三、固定总价施工合同结算注意事项
四、固定总价施工合同不予鉴定的适用条件
五、如何突破施工合同的“固定总价”的限制
六、固定总价施工合同常见的纠纷形式
七、固定总价施工合同典型案解
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固定总价施工合同常见的纠纷形式
经检索中国裁判文书网的司法判例，固定总价施工合同的纠纷形式如下：
（一）价格争议
1、材料涨价引起的价格争议
承包人认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法遇见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签订合同为固定总价合同，材料涨价属于承包人应承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款。双方因此产生争议。
2、工程变更引起的价格争议
设计变更和业主增加工程量是固定总价施工合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此，如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价格变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包人投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。
（二）工程量争议
工程量争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。
（三）施工承包范围争议
“固定总价施工合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款，因此，对合同承包范围的界定十分重要。此类争议主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不善的承发包人之间。
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固定总价施工合同典型案解
（一）工程未完工，将合同约定的固定价款进行折算的方法，可以通过鉴定计算工程量
在工程没有完工即予以解除的情况下，根据已完工程占合同约定工程范围的比例，将合同约定的固定价款进行折算的方法，有违建筑行业特性，可以鉴定为基础进行计价计量工程量。
虽然从理论上讲，根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干价款进行折算，确定已完工程价款似乎更符合合同约定，但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂，从造价的角度来确定已完工程占全部工程的比例，即使专业机构亦非绝对可行。在双方当事人不同意重新鉴定的情况下，法院综合本案实际情况和建筑行业交易习惯，在鉴定结果的基础上对已完工程部分造价酌情下浮15%，实际上已经考虑了合同双方关于限制工程造价的意图。
根据建设工程司法解释一第16条第2款的规定，涉案合同约定的工程总包干价，系针对合同约定的工程范围而言。在合同履行过程中，双方对合同范围外工程虽然出具了签证材料，但就此部分工程造价总体上存在较大争议。在此情况下，法院依据鉴定结果径行认定合同范围外已完工程相应价款，符合建设工程司法解释一第16条的规定。
参考案例：（2017）最高法民申568号、（2018）最高法民申1289号
（二）双方约定的固定合同总价，可以根据约定以及实际情况进行调整
最高人民法院认为，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或财务预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整，但当事人约定在合同实施期内可根据约定调整的，合同总价为相对固定，并不意味着工程价款不可变化，工程价款可根据实际情况予以调整。涉案施工合同中除约定了工程总造价外，还约定了“新增项目或减少项目另计”及可调整合同承包价的情形，因此，涉案工程发生太阳能集热器面积调整，符合调整合同承包总价的情形。
参考案例：（2017）最高法民申407号
（三）固定总价在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，此时价格的调整不属于背离合同实质性内容
固定总价在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，发承包双方的投标价、中标价、合同价并不完全相同，但价格之间并无特别巨大的悬殊，因合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，并经双方协商确定最后价格应予认定。在此情况下，固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。
参考案例：（2018）最高法民终153号
（四）施工合同未履行完毕，已完工程造价的确认以经鉴定的已完工程量以及合同约定的单价为基础计算
最高人民法院认为，双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，并应作为确认双方当事人权利义务的依据。按照合同约定，该工程采用完全综合每平方造价，固定合同总价包干报价方式，风险费用和风险范围均已包含在合同价款内。后因该合同没有履行完毕，故对承包人已完工程造价的确认，应以双方确认的已完成工程量，结合约定的平方米单价来计算。双方对鉴定结论中已完成工程量的计算均无异议，也未对此申请重新鉴定，故按照双方合同约定，以已完工程量结合约定的平方米单价计算工程造价，证据充分，符合法律规定。
参考案例：最高人民法院（2014）民申字第2163号
（五）对“固定总价”的描述不明，也没有明确写明是固定总价施工合同的，不属于固定价款结算的合同
最高人民法院，双方约定合同总价暂定基本固定数额，单价为某固定价格1，局部超过标准高度按某固定价格2（包工包料，含断桥铝型材料门窗及屋面轻钢复合型材，含税款及电费），待工程竣工验收合格后该项目价款按实际建筑面积结算。后双方签订的施工合同约定“合同价款”是每平方米按某固定价格3结算。建设工程司法解释一第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因涉案合同约定了每平方米单价，但并未约定施工面积，也没有“一次性包死”“包干价”等字眼，且约定的合同总价为暂定价格。因此，施工合同不属于固定价款结算的合同。
参考案例：最高人民法院（2015）民申字第2961号
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