证据惩罚规则在辩护中的运用
作者：曹春风律师
（曹春风老师在“西北青年律师群”的第六次语音分享整理稿 2020-11-28 ）
今天要和大家简单的分享几个问题，我认为比较实用的几个问题，就是在全部的刑事诉讼过程中，如果证据的瑕疵或者非法证据达到了一定程度，应当有什么样的罚则？这样的罚则能给我们在刑事辩护过程中带来什么样的影响或者能够起到什么样的效果，这是非常重要的。
我梳理了一下，刑事诉讼中证据的瑕疵和非法证据应当有三个法律后果。这三个法律后果分别是，第一个不能做证据使用，第二个是不得做定案证据证据，第三个是不得做为定案依据。
这也是我们在刑事辩护中为什么要质证；为什么要对证据进行鉴真；为什么要去对证据的资格和证明力进行审查判断，进而去影响到刑事诉讼的效果，或者说我们的辩护效果的最终目的。
具体而言，比如说不能做证据使用，就是我们所说的非法证据，这类主要是体现在主观性证据，比如说被告人、犯罪嫌疑人的供述和辩解，证人证言等，这些是不能做证据使用的。那么主要体现在《2010年死刑证据规定》和《排非规定》中，尤其是《排非规定》里的，这是一个。第二个是《2017年最高法院的排非规定》，也实际上它是2010年排非规定的一个细则。2018年3月1日实施的《排非规程》。 结合2013年最高人民法院的纠错意见（最高人民法院颁布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》），2016年两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和2017年最高人民法院实行改革、实行庭审实质化的意见（2017年12月27日，最高人民法院发布了深化庭审实质化改革的“三项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》），以及2017年《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》）这些司法解释和规范性文件，再与《刑事诉讼法》第56条到60条的规定里，那么这就是形成了一个完整的非法证据排除的规则体系。如何认定非法证据的所有的法律、司法解释和规范性文件，在这些文件里所规定的情状、刑状，就是我们所说的不能做证据适用，这些非法证据是不能作证据适用的。
接下来，还有一种就是说不得做定案证据使用，它是什么呢？就是说瑕疵证据不能补正或作出合理解释的，就是我们所说的可裁量排除，主要指的是客观性证据，主要是物证、书证、 电子数据方面的证据、现场勘验检查笔录、 侦查实验笔录、辨认笔录等笔录类证据，对它们的规则性体系一般都体现在哪儿呢？体现在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》的第69条到第73条（新的规定在81条到85条），这里面所规定的，一个是违反了物证的保管链，另外一方面是物证在提取过程中来源不明的，比如没有提取笔录、没有搜查笔录、没有扣押决定书、没有扣押笔录，这种情况是要排除的，这就是不得做定案证据使用的。那么它与《刑事诉讼法》第52条结合，就是审判机关、检察机关和侦查机关要依照法定程序来搜集证据的，这个如果不能做出合理解释或者作出补正，是不得做为证据使用的。
还有第三类就是不得作定案依据的，主要指的是鉴定意见，比如说《理化检验报告》、《司法鉴定意见》、《检测报告》等一类的，那么这个分别在《刑事诉讼法的解释》的84条、85条（现在规定在97条、98条），以及《死刑证据规定》的23条和24条。前面所讲的可裁量排除的，是在《死刑证据规定》的第6条到第9条，那里面是有这个规定的大家可以找出来看看。
这是不能做证据使用、不得做定案证据和不得作为定案依据三类证据罚则。在实际办案中，我们要严格审查判断加以区分。如果这些我们手里拿到案卷中的证据出现了这样的情况的时候，看看他分别属于这三类里的哪一类？我们在质证的时候排除掉。有的需要我们按照庭前会议中要提出排除非法证据，这就是第一类。第二类和第三类在这里是不需要这么做的，因为第二类它是可以补正，可以作出合理说明的，往往我们在审前提出这些问题的时候，有些问题是可以逆转的，公安机关尤其现在出现了一种叫打补丁证据，就是情况说明，这种出来以后法院一般是认可的，所以这种情况，我们要谨防，在要用辩护策略去考量在什么时间需要排掉它，或者在什么时间去提出来，去提出质疑。
那么，鉴定意见要排除的话，要考虑到鉴定人的资格，鉴定机构的资格，以及他们的那个能力，通常我们说的就是能力和资格等于资质，对这个进行考量，对鉴定方法和标准进行考量，也就是我们从形式到实质，从宏观到围观，进行全景的质证，全景的辩护。
以上这些这些都是我们通常可以在《刑事诉讼法》里可以找到的，以及在刑事诉讼法的项下的一些证据规则里可以找到的。
最后一个问题我们来探讨一下量刑减让的问题。
一个案件的证据违反法定程序，那是啥呢？就是指的证据来源，虽然是有违反程序的情况，也有瑕疵，但是没有达到上面所说的这三种情况，即不能做证据使用，不得定案证据和不能做定案依据，没有达到这三类的惩罚后果，那么，我们在质证的时候为什么还要提出案件中证据存在着种种问题呢？司法实践中，质证中能够这三种情况是我们寻求的靶标，如果排除做不掉那三点，达不到那三个惩罚后果，那么，我们还要是坚持把这些证据的瑕疵，和为证据来源或者证据本身违反收集过程中的违反程序的，合法性问题上还是有问题，但是没有达到前面所说的三种情况找出来，那么干什么用呢？《刑事诉讼法》55条规定了证据裁判原则，其中就隐含着证据标准规则在里面，包括定罪事实标准和量刑事实标准，我的观点是：如果案件中出现了大量的三种情况之外的瑕疵证据，说明案件事实标准降低了，也就是案件的事实的证明标准降低了，那么，证明案件事实的标准降低了，我们请求法庭对被告人量刑从宽就有了谈判的砝码，我把这种情况叫“量刑减让”。也就是请求法院对被告人，我们给他定罪证据确实充分，量刑证据存疑的情况下，这个这种情况也是“量刑减让”的一种情况。
所谓定罪证据确实充分，就是它构成要件的主要的要素事实，也就是我们说证据是没有问题的，比如说主要指的是实行行为，也就是说客观违法性，或者说我们说的“四要件”里头的是客观方面的行为确实有，但是它证明这个行为方面的证据是有的，这些要素是有的，那么使得这个构成要件是成立的，但是在量刑方面那就存在问题，比如数量上、含量上，比如在是否技侦上等等，我们要寻求的是量刑证据存疑，来要求他进行量刑减让。
哪些情况呢?比如有的案件中没有含量鉴定，有的案件案件没有抓到实物，那么就没有证据证明，是，他是通过双方之间的微信转账、通话记录、被告人供述和辩解等证实了有这样的交易毒品的事实和这样的数量，但没有查到这个实物，到底含量是多少？是真毒品还是假毒品？已经无从查起。但是基本构成的事实是，贩卖毒品这个成立，那么量刑该怎么去考量呢？所以说，在这种情况下就要求量刑减让，尤其在适用死刑的过程中是特别要求慎重的。这个不仅仅是律师企图达到的一种效果，其实是法院在审判案件中的多个案例，甚至是成千上百个案例里都能找到这样的影子。
那这是一种情况，还有的就比如说技侦证据，技术侦查没有立案就开始了，控制下交付没有立案，就我们说“立宪调查”就已经启动了，也就是说，《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条里，对这个是有明确规定的。
还有，就是说在这个主要的核心事实，比如数量特别巨大，核心事实的毒品，查到的实物没有达到死刑标准，而加起来超过了死刑标准，这在《大连会议纪要》里就有五死九不死，九种不死的不判处死刑立即执行的情况，就是其中之一。那这都是从量刑证据存疑的情况下，来得到这样结果。
那么，我们在技侦、在控制下交付、在特情的使用上，其实也完全是这种情况。他就是定罪事实确实充分，量刑证据存疑的情况。还有的那种，我们说我们通常做的幽灵辩护，就是共同犯罪人或另案处理的人找不到，但事实他有，其实这是影响他量刑的，另案处理的人也是影响到量刑的，但是那个也是量刑证据。比如说共同犯罪的，比如上下线之间，有人不到案，那这个责任难以划分，其实它就是量刑证据，大量的案件事实里都会出现这种情况，这就是我们通常说的“量刑减让”。
这四种情况：不能做证据使用，不得作证据使用，不能做定案依据和量刑减让，这是目前为止我们质证要解决的问题，也是我们辩护想追求的有效果辩护的一个要注意的问题。无证据便无事实，无事实便无行为，无行为便无责任，无行为便无犯罪，这就是一个这样的逻辑，好，今天晚上就分享到这儿（整理者马玉梅律师）。
（结束！）