违法建筑工程价值无法体现，实际施工人的工程款以赔偿损失为原则

【裁判要旨】

一、违法建筑的施工经过层层转包的，实际投入资金、物料和人力的一方为实际施工人，对于实际施工人的工程款的计算，不能适用原物返还和折价补偿的原则，只能适用赔偿损失的原则进行计算；可通过鉴定得出人材机的预算合价，另外总措施费、企业管理费、利润、税金等均不能计算在内。

二、作为工程施工的专业人士，层层转包的，发包人和转包人对所建设工程是否合法、是否取得建设工程规划许可证均有审查义务，均存在过错。对实际施工人的损失，按照各自过错承担赔偿责任。

【相关案例】

山东省德州市中级人民法院（2021）鲁14民终928号山东某公司建设工程施工合同纠纷案

【简要案情】

一、2018年12月，山东某公司作为发包人将某工程发包给了张某；

二、2019年1月，国土局向山东某公司下发责令停止违法建设通知书；

三、2019年11月，张某将工程转包给了田某；

四、2019年10月，田某将工程转包给了马某；

五、案涉工程已被停工，条形基础以上的土建工程由马某实际施工；

六、马某诉至法院，要求支付工程款，并申请了鉴定；鉴定结果为：土建预算合价48万，马某实际施工费用41万元，已支付14万元；

【裁判结果】

一审：判决山东某公司支付马某27万元；

二审：认定田某供给材料24万元，从而马某的实际施工价值为24万元；酌定山东某公司对合同无效的损失承担60%责任，田某承担25%，马某承担15%责任，认定山东某公司赔偿14万元，田某赔偿6万元；因田某已经支付14万元，故判决山东某公司赔偿6万元；

【争议焦点】

一、承担责任的主体；二、承担责任的比例和数额；

【裁判规则】

一、建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，山东某公司是发包人，马某是最终投入人力、物力、财力的实际施工人，田某是马某的合同相对人，故山东某公司与田某应当承担相应的责任；张某与马某没有合同关系，诉请张某担责没有依据；

二、合同法关于合同无效的规定来看，原物返还、折价补偿、赔偿损失。在建设工程领域，本身就是一个劳动力和财力物化的过程，工程竣工验收合格的，可诉请按照合同约定支付价款，是一个折价补偿的过程。但是在违法建筑情形下，工程无法投入使用，是否有价值无法体现，工程款的计算不能使用原物返还或折价补偿的原则，只能适用赔偿损失的原则进行计算；