行政公益诉讼对规范性文件的监督方式丨郑州大学检察公益诉讼研究院

作者

王春业、徐珮程

作者单位：河海大学法学院

“湖南省常德市金泽置业有限公司等欠缴土地出让金公益诉讼案”是最高人民检察院（以下简称“最高检”）2019年发布的一则典型案例。该案中，检察机关在督促常德市国土资源局依法追缴涉案的金城公司、金泽公司、恒泽公司欠缴巨额土地出让金时，发现一件与本案有关的由常德市住建局制定的规范性文件《常德市市直管建设工程前期施工监管制度（试行）》存在明显违法问题，其违法之处在于：一是违反建筑法关于建设单位在建筑工程开工前应当取得施工许可证的规定；二是该规范性文件无发文对象、无发文日期；三是该规范性文件未向社会公布、未向政府法制部门备案。因此，无论从内容还是程序上看，该规范性文件都存在严重违法问题，属于典型的违法规范性文件。对此，检察机关采取检察建议方式，向常德市政府法制部门建议依法对该规范性文件进行审查和处理。市政府法制部门采纳了检察建议，并向该规范性文件的制定主体市住建局发出停止执行该文件的处理函，该住建局由此废止了该规范性文件。该案的最终处理结果虽然令人满意，不仅收回了超过13亿元的土地出让金，而且也使得违法的规范性文件被及时废止。但也引发了以下值得思考的问题：检察机关在行政公益诉讼中对规范性文件的监督有无法律依据？应当如何设计检察机关对规范性文件监督的法律制度？

　　行政公益诉讼监督主要体现在《行政诉讼法》第25条第四款的规定，该款规定了检察机关对行政机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域行政职权违法或不作为的情形，在经过诉前程序后行政机关仍不履行法定职责的，将提起行政公益诉讼，但也没有规定检察机关在提起行政公益诉讼时，可以对相关规范性文件进行监督。而且，以相对人利益保护为基调的普通行政诉讼的规范性文件附带审查内容，也并不适用于行政公益诉讼。因此，现行《行政诉讼法》中找不到检察机关通过行政公益诉讼可以附带对行政规范性文件进行监督的依据。即使在最高检关于检察建议运用的相关规定中，也没有涉及对规范性文件的监督问题。最高检于2019年2月26日发布了《人民检察院检察建议工作规定》，对检察建议适用的相关问题作了规定。例如，规定了检察建议的类型，包括再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议、其他检察建议。分析这些检察建议类型所适用的范围，并没有涉及对规范性文件的监督，尤其是在行政公益诉讼中，更没有涉及对规范性文件的监督问题。

　　可以说，检察机关通过行政公益诉讼方式对规范性文件的监督是缺乏法律依据的，这也是人们对上述案件中检察机关通过检察建议方式监督规范性文件提出质疑的重要原因。笔者以为，构建行政公益诉讼附带审查制度是对规范性文件监督的较好选择。

　　一方面，通过行政公益诉讼加强对规范性文件监督是一种必然趋势。对规范性文件加强监督，不仅是对公民合法权益保护的需要，也是对国家利益或社会公共利益保护的需要，尤其是维护公共利益的目标，使得通过行政公益诉讼加强对规范性文件的监督成为行政公益诉讼制度发展的必然趋势。行政机关不仅通过其具体行政行为侵害国家利益或社会公共利益，而且还常常在具体行政行为背后，有着规范性文件作为其行为的依据，就像本文案例中的那样，规范性文件的违法成为其行政行为违法的重要原因。如果不纠正违法的规范性文件，即使纠正了具体行政行为，也难以从根本上解决侵犯公共利益的彻底性，这些规范性文件今后还可能成为其继续作出侵害国家利益或社会公共利益的依据。因此，维护国家利益或社会公共利益的目标，决定了行政公益诉讼制度必须延伸到对行政行为依据的规范性文件进行监督。

　　另一方面，建立行政公益诉讼附带审查制度，是对规范性文件监督的合适方式。通过行政公益诉讼对规范性文件进行监督，虽然是学界和实务界较为认同的看法，但在以何种方式加强监督方面，则存在不同看法。有的认为，应当将规范性文件纳入行政公益诉讼受案范围，就像其他列入受案范围的行政行为一样，明确列举出来，甚至检察机关可以直接对规范性文件提起行政公益诉讼。笔者认为，这种观点有些过于超前。在我国，通过救济方式对规范性文件进行监督，包括行政复议、普通行政诉讼，都是以附带审查的方式进行的监督，即使是行政系统内部的行政复议监督，也是一种附带审查，即申请人“在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”，而不是单独就规范性文件提出合法性审查请求。因此，在当前的形势下，将规范性文件直接作为行政公益诉讼受案范围，显然是不合适的，也是行不通的，而最佳方式莫过于采取附带审查的方式。

　　随着行政公益诉讼制度的日益完善，加强对规范性文件监督成为必然趋势。当下，要在行政公益诉讼制度的基础上，在吸收普通行政诉讼对规范性文件附带审查制度的基础上，建立行政公益诉讼规范性文件附带审查制度。考虑到行政公益诉讼与普通行政诉讼的差异，因此，行政公益诉讼规范性文件附带审查也应有别于普通行政诉讼的附带审查。

第一，在提起的时间方面。普通行政诉讼为附带审查提起设定了提起的时限，即在起诉时提出，或有“正当理由”情况下也可在法庭调查阶段提出，其他时间则不允许提起。而行政公益诉讼所保护利益的公共性，不同于为了私利的普通行政诉讼，因此，应当允许检察机关在任何阶段提出对所发现的规范性文件违法情形的附带审查要求，甚至在二审阶段也可以提出，而不能有时间方面的限制。

　　第二，在规范性文件与行政行为的关联性方面。普通行政诉讼强调规范性文件与所诉行政行为之间的密切关联性，强调规范性文件必须是行政行为作出的直接依据，由此也使得许多规范性文件不能进入合法性审查程序。而行政公益诉讼由于提起的主体本身具有法律监督职责，只要其发现规范性文件的违法情形，就应当给予其监督的机会，因此，只要违法的规范性文件与该案有一定的联系，即使不是行政行为的直接依据，甚至不是行政行为的依据，但对国家利益或社会公共利益产生不利影响的，都应当允许检察机关提起附带审查要求，而不应对关联性程度过于苛求。

　　第三，在对规范性文件合法性审查标准方面。现实中，普通行政诉讼采取的审查标准较为宽松，比如，规范性文件与上位法“不抵触”“不违法”等这些通常仅适用于法规的标准作为审查标准，由此使得很少有规范性文件被认定为违法，也使得规范性文件附带审查形同虚设。而行政公益诉讼出于保护更大公共利益的需要，应当采取更为严苛的标准，即规范性文件必须有上位法依据，且与上位法规定相一致，否则就是违法的规范性文件，以此达到对规范性文件真正监督和对公共利益保护的目的。

　　第四，在对违法规范性文件认定结论的体现方面。普通行政诉讼认定规范性文件违法后，不是将其放在裁判结论中予以体现，而是在说理部分予以阐明，从而影响了其执行力，以至于法院向制定机关提出纠正违法规范性文件司法建议时，制定机关往往“不理不睬”或“束之高阁”，难以及时清理违法的规范性文件。而行政公益诉讼应当体现出其不同特点，即把对规范性文件的认定结果一同作为法院裁判结论的一部分，在裁判结论中予以体现，从而使之具备强制执行力，由此形成强大的监督力量，及时消除对公共利益构成危害的违法规范性文件。