消法上欺诈的构成与举证责任的配置
在这种情况下，更有必要强调：在保护消费者合法权利的同时，不应当忽视对商家合法权利的保护。法律，是商家权利的界限，同时也是消费者权利的界限。这不仅因为居中裁判永远是法院不变的立场；同时，商家并非是消费者的对立面。我们的社会是由于大量从事商品生产、销售、流通和服务的商人的存在才变得如此富庶和繁荣。因此，越是在三月份，越应当非常明确：只有消费者的合法权利受到侵害时，法律及法院才给予保护。以下的内容围绕消法第四十九条的内容来展开。
消法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这就是所谓消法“双倍赔偿”的直接法律依据。根据这一规定，消费者要求双倍赔偿的前提是在购买商品或者接受服务时受到欺诈。那么构成消法上的欺诈，需要有哪些要件？举证责任如何配置？
第一， 欺诈的故意。
构成欺诈必需要有欺诈的故意。所谓故意，是指经营者主观上明确意识到其行为可能会对消费者造成不利的后果，并且追求此种后果的发生。将故意作为欺诈构成的首要条件，与消法的立法目的是一致的。消法的目的是要保护消费者的合法权利，同时消法也鼓励经营者诚实合法的经营。一个富庶繁荣的社会需要大量诚实合法经营的商人的存在。如果经营者向消费者提供的商品或者服务尽管存在质量或者数量及其他方面的瑕疵，但是，此种瑕疵的发生或者存在的确能够被证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈，因此也不应当适用消法第49条。当然，不构成欺诈并不等于不存在构成其他法律责任的可能。如果符合其他法律责任的构成，则另当别论。将故意作为消法上欺诈的构成要件，在诉讼中一个核心的问题就是对故意的证明，即故意的举证责任应当由消费者还是由经营者来承担。举证责任的配置往往会决定诉讼的胜负。那么，证明经营者存在主观上欺诈故意的举证责任，应当由谁来承担呢？本文认为，在消费者与经营者之间存在着举证能力的不对称，以及信息的不对称。消费者往往无法证明经营者存在着欺诈故意，经营者宣传材料所记载的内容与消费者购买到的商品不一致只能够证明某种行为的存在，而这种不一致并不必然表明经营者是故意为之。事实上在许多情况下消费者可能无法证明经营者的故意是否存在。将证明欺诈故意存在的责任置于消费者一方，在许多情况下实际上可能会导致消费者必然的败诉。因此，需要由经营者来证明自己不存在主观上的欺诈故意。同时，由于故意是一种主观状态，因此，故意存在与否只能够通过间接证据证明。在海淀法院最近审理的佘彤凯诉北京急先锋科技发展有限责任公司（以下简称急先锋公司）一案中，原告佘彤凯称，2000年3月21日，他购买被告急先锋公司梦幻2000C型原装电脑一台，在购机过程中，被告出具的两种宣传材料和产品说明书中均标明该机内应配有内置的调制解调器。佘彤凯购机后，他因没有上网，一直未觉察该机内无内置的调制解调器。直至2000年6月，佘彤凯欲上网时才发现该电脑主机无连接电话线的插孔。急先锋电脑公司经查承认该机内应当有但却没有内置调制解调器。在庭审过程中，双方就急先锋公司没有向佘彤凯交付有内置调制解调器的电脑是否存在故意产生不同的认识。如前所述，此举证责任应当由经营者来承担。急先锋公司向法庭提交了两份证据。一份证据证明应当有而没有给佘彤凯电脑中配置的调制解调器价值人民币85元；另一份证据证明急先锋公司2000年3月份共销售梦幻2000C型原装电脑47台，没有配置调制解调器的仅有本案系争的这一台。急先锋公司的代理人并称，该公司成立6年来，不断成长壮大。企业非常重视自己的信誉和品牌，多年来支出的广告费用以千万计，因此不可能为了85元的调制解调器而对顾客进行欺诈，因此，不存在欺诈的故意。之所以发生如此的后果，可能是由于工作人员的疏忽大意所致。如果急先锋公司所出示的证据的确能够证明其所辩称内容，则可能证明其不存在欺诈之故意。但是由于急先锋公司所示的两份证据皆为其自己所写，同时没有提交关于广告费的证据，因此该证据及主张未被法庭所采纳。但是，假如急先锋公司向法庭提供了足以证明其所述事实的证据，比如工商机关、税务机关、甚至公证机关的有关证明文件，或者在其他案件中上述事实被其他法院的判决所确认，则可以证明急先锋公司不存在对佘彤凯的欺诈故意。
如果经营者能够证明自己不存在欺诈的故意，其行为则不应当构成欺诈。存在由于疏忽大意而导致交付不适当的情况。经营者也是普通人，或者由普通人组成，普通人都会有疏忽大意的时候。当然，本文并非主张疏忽是应当的或者是可以原谅的，其实对于受有损失的消费者而言，其损失并不因为经营者主观状态的不同而有所不同，疏忽者的确应当承担疏忽的成本。这里强调的是，疏忽的后果应当与故意的后果有所区别-这是法律通行的做法。尤其是，不能让疏忽者与故意者承担同样的法律后果。那样，对疏忽者可能就是不公平的。
第二，欺诈的行为。构成欺诈需要有经营者的欺诈行为。
构成欺诈的行为可以表现为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，消法第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误导的虚假宣传。如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，行为则表现为不作为；如果经营者向消费者主动作了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实地美化其商品或者服务的宣传资料或者说明，行为则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。在诉讼中，一个非常重要的问题是，由哪方来举证证明经营者未适当履行其义务的事实的存在。信息不对称在这种情况下依然存在。因此，应当坚持谁主张，谁举证的诉讼法基本原则。在佘彤凯诉急先锋公司一案中，佘彤凯将不存在调制解调器及相应电话线插孔的电脑主机作为实物证据搬上了法庭。急先锋公司对此予以了认可，因此该事实没有成为该案争议的焦点。在海淀法院审结的刘勤义诉北京飞人天地滑翔伞俱乐部及北京飞人航空运动器材有限公司一案中，原告刘勤义要求北京飞人航空运动器材有限公司双倍返还其购买A7VT滑翔伞及座袋的费用43，320元，理由之一是北京飞人航空运动器材有限公司在售与其上述伞具时未向其交付合格证及使用说明书。那么，由谁来证明当时是否交付了合格证及使用说明书呢？
本文认为，这一举证责任的配置应当区别对待。根据一般交易习惯，当双方交易的商品一般需要附有合格证、使用说明书以及其他类似文件时，如果双方在商品交付时包装完好，则应当推定交付该商品时已经包含了上述文件。如果消费者主张经营者未履行交付上述文件的义务，则应当由该消费者负举证责任。有些商家在出售大件产品时，在交付现场要拆封检查。拆封前首先让顾客检查商品包装的完好程度；开封检查后，如果符合双方的约定，则要求顾客对包装内所含商品及其附件的数量及表面质量签字确认。此时，顾客的签字确认则可以作为证明所交付产品及其附件的数量及表面质量的证据。另一方面，如果能够证明双方在交付商品时，该商品的包装不完整，或者已经破损，或者已经被开封过，那么举证责任则应当由经营者来承担。在刘勤义一案中，由于法庭认定双方系争之A7VT滑翔伞于出售前，曾被包括刘勤义本人在内的飞人俱乐部会员试飞。因此，法庭将举证责任置于北京飞人航空运动器材有限公司来承担。
第三、消费者受有损失。既然是赔偿，必须要有损失作为前提。没有损失也就无所谓赔偿。但此处的赔偿与民法上的其他赔偿关系如何，即消费者获得双倍赔偿后，还能否得到其他赔偿？留待以后专文讨论。此处所谓消费者的损失可以是所购买的物品物非所值，比如一块普通领带说成是真的金利来领带；可以是所购买物品在使用中无法发挥其作用，比如所购买种子无法发芽成长；也可以是所购买物品对消费者及相关人员构成了积极的侵害，从而构成加害给付，比如做脸部脱毛美容，因使用“三无”脱毛膏，美容不成反成皮炎。对消费者的损失应当做扩大解释。但凡有购物经验的人都有这样的体味，如果所购商品存在非明知的瑕疵，带给消费者的除了有形的金钱损失外，还会有大量无形的时间、精力、坏情绪等方面的种种让人无可奈何、同时无法举证的损失。对于工薪阶层，多年积蓄购买大宗商品，如果存在瑕疵，哪怕是碧玉微瑕，其心力操劳与沮丧更是难以言表；而这些损失一般是无法获得法律赔偿。因此有必要放宽有形损失的范围。
第四、消费者的损失与经营者的行为之间存在因果关系。
损失与行为之间存在因果关系，意味着损失是由该行为造成的。在刘勤义一案中，刘勤义于2000年5月1日代表北京飞人天地滑翔伞俱乐在河北满城陵山参加飞行表演。当日滑翔伞起飞场地实地测报为“风向为东风，风速为每秒5-8米”。此种风速不适宜飞行。至当日上午11时许，风速减小为每秒5米。经大会组织者与参加表演的几个俱乐部领队协商，飞人俱乐部的领队李铁民现场做了飞行表演。李铁民起飞前曾向大会组织者交待该俱乐部的其他会员不可以飞行。之后刘勤义起飞，起飞时无人予以劝阻。起飞后不久，滑翔伞主伞出现卷边现象，失去控制。刘勤义采取抛备份伞的方式处理特情，但备份伞未打开，造成其在距山坡地面五、六十米的高度处摔下。经医院诊断为“腰部、 部软组织挫伤；血尿待查。”因此，刘勤义之摔伤是由于飞行当时的天气情况以及飞行俱乐部是否尽到教练职责所致，而与北京飞人航空运动器材有限公司未交付合格证及说明书之间不存在因果关系。
在消法上，要认定为经营者的行为构成欺诈，必须同时具备该四个要件，缺一不可。
一个需要特别说明的问题是，在欺诈的构成要件中，是否需要消费者由于经营者的行为而陷于某种错误的认识，并且基于该种错误认识作为了导致自己损失的行为。在民法理论上，一般认为，构成民法上的欺诈需要受欺诈者由于行为人的行为而陷于某种错误认识，并且基于该种错误认识进行了导致自己损失的行为。当年讨论王海现象时，由于王海们的知假买假，许多人基于此种认识，认为王海们不应当算作欺诈的受害者，因此不能给予其双倍赔偿，进而否定经营者的行为是欺诈。本文认为，在民法上，将陷于错误认识作为欺诈的构成要件，其理由在于，一般民事法律关系中的民事主体是抽象的平等主体，因此需要假设双方具有信息的对等性。但是在消法划定的具体法律关系中，经营者与消费者之间的关系应当具体分析，陷于错误不能作为消法上欺诈的构成要件。其原因在于：第一，经营者的行为只要具备了主观上的故意与客观的现实性，其行为性质就不应当因为他人的主观认识而有所不同。盗窃者不能因为未被发现就不再是盗窃者，只是该盗窃者是否要受到惩罚而已。第二，消法的立法目的是通过对欺诈的惩治，减少甚至消灭欺诈，保护交易安全。在经营者与消费者之间存在着严重的信息不对称，因此，经营者责任的强化，可以增加经营者欺诈的预期成本，也才能够让不愿意说真话的经营者说真话；不愿意说真话的人说了真话，对愿意说真话的人就是一种肯定和鼓励。因此，让欺诈者承担民事责任对类似的行为人能够起到预防和警戒作用。只要欺诈者存在欺诈的故意及行为，在甲处未得手，很可能在乙处得手，交易安全就无从谈起。因此，只要是欺诈，欺诈者就应当承担欺诈的后果，而不应当考虑欺诈相对方的主观态度。消除欺诈，成本最小的方法就是欺诈者停止欺诈。 因此只要具备上述四个要件，无论对方主观状态如何，欺诈者都应当承担欺诈相应的法律后果。
综上所述，并非经营者的任何不适当行为都可以适用消法的双倍赔偿。只有构成了消法第四十九条所称的欺诈，消费者才可能据此获得双倍赔偿。公平是民法的基本原则，也是一个成熟社会应当坚持的理念：商家与消费者一样，同样需要法律的保护