《民法典》颁布后关于建设用地使用权取得制度的变化
2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式颁布实施，最高人民法院于2020年12月29日发布了111件修订后的系列司法解释，其中就包括《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，现笔者针对司法解释在《民法典》颁布后的变化，解读如下。
一、《民法典》生效前司法解释的相关规定
（一）关于土地使用权转让的规定
2005年8月1日，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）（以下简称“原司法解释”）生效，原司法解释中关于土地使用权转让的条文有三条，分别是：
第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
（二）关于出让或划拨土地合同效力认定上的差异
1、对未经人民政府批准转让出让土地使用权的，不应当认定出让合同无效。
“土地使用权出让合同是土地使用权取得的原因关系或基础关系。在民事法律关系意义层面上，土地使用权出让合同表现为国家与用地人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合意，它因当事人各方意思表示一致而成立，并不以土地的交付作为条件。出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，并非构成合同无效的事由，出让合同不因此而归于无效，仍然属于有效的合同。受让方与出让方均不能以此为由主张出让合同无效，人民法院在审理此类案件时也不能以此为由认定合同无效[1]。”
2、对于未经人民政府批准转让划拨土地使用权的，应当认定出让合同无效。
根据原司法解释第十一条[2]的规定，若使用权人转让划拨土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，则合同因欠缺处分权而应认定为无效。
综上可以看出，对于土地性质为出让或划拨的合同效力，司法解释作出不同的规定：若土地性质为出让，未取得土地使用权证书并不能导致合同无效；若土地性质为划拨，则必须取得相关批准，合同才能生效。
（三）司法界关于物权变动区分原则的产生
2007年《物权法》颁布实施之前，我国尚未采用物权变动的区分原则，因此，司法界普遍观点认为，转让土地使用权的行为未得到追认或取得处分权之前，合同效力待定。
2007年《物权法》颁布实施，其中第十五条[3]确立了物权变动的区分原则，将物权变动结果与原因区分，即物权是否发生转移不影响作为物权变动基础关系的债权合同的效力，除法律另有特别规定或当事人另有约定外，债权合同自双方成立时即生效。
（四）司法判例
1.与原司法解释第九条[4]相关的判例
（1）河南恒昌房地产开发有限公司、李炳红合同纠纷案[5]
本案一审法院认为：恒昌公司在签订《联合开发协议》、《补充协议》和《补充协议二》时尚未取得出让土地使用权证书，且起诉前也未经有批准权的人民政府同意转让案涉土地，因此根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，认定本案所涉《联合开发协议》、《补充协议》和《补充协议二》无效。
二审法院认为：依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。根据该条规定，并不能当然得出起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或未经有批准权人民政府同意转让的情况下合同无效的结论。且随着我国经济社会的发展，为鼓励市场交易，我国在法律制度设计上一般不再轻易否定合同的效力。以发生物权变动为目的的债权合同，其成立及生效应当依据合同法的规定，标的物是否成就、能否交付只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或物权没有发生变动反推合同无效。且未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同被认定无效，不仅不利于解决当事人之间的争议和维护交易安全，而且还可能助长不诚信行为。本案中，案涉土地使用权转让合同系当事人之间的真实意思表示，且无法定无效之情形，对李炳红和恒昌公司应当具有法律拘束力。因此，一审法院认定案涉土地使用权转让合同无效错误。二审法院改判认定：《联合开发协议》、《补充协议》和《补充协议二》有效。
最高院再审认为：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条仅就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力作出规定。而且，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。具体到本案，案涉协议中，土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用物权法规定的物权变动原则，恒昌公司能否取得案涉土地使用权证书或经有批准权的政府同意转让，属于合同履行问题，并非合同的生效要件。故驳回恒昌公司的再审请求，维持二审判决。
（2）北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司与北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案[6]
针对秦龙公司的再审理由，最高人民法院认为：首先，秦龙公司与空后广州办签订的《军用土地使用权转让合同》及其补充合同虽然名为军用土地使用权转让，但并无对所涉土地使用权为军事用途、地上建筑物为军事设施的任何表述，受让人秦龙公司亦非军事单位，而且秦龙公司意图获得的是可以在市场自由交易的土地使用权而不是流转限制的军用土地使用权。秦龙公司与嘉德利公司、中经信公司三方签订的《协议书》及其补充协议也明确约定《军用土地使用权转让合同》中所述地块需符合用地性质或用途为出让商住用地的条件，这说明秦龙公司作为出让人已承诺其所转让的土地使用权的来源和用途应为出让商住用地，并与嘉德利公司形成合意。故秦龙公司关于本案所争议标的物为划拨军用土地使用权的主张因无事实根据而不能成立。其次，对于合同效力的认定，就不动产交易而言，物权变动的原因为合同，合同的结果为物权变动，原因与结果需做法律上区分，即合同与当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力，而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力，债权合同的效力独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。因此，本案《军用土地使用权转让合同》所附生效要件成就时生效，《协议书》则自成立之日即生效，是否办理物权登记均属于合同履行的情形，并非认定合同效力的法定事由，不影响合同的效力。秦龙公司虽引用《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定主张本案所涉《协议书》无效，但我国现行法律、行政法规并无关于国有土地使用权转让合同需经登记或批准等手续方发生效力的具体规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年修订）第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，只是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查房地产变更登记的所需条件，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，并未直接否定合同的效力或确认合同自始无效。最终最高院驳回秦龙公司再审申请。
2.与原司法解释第十一条[7]相关判例
（1）赵士亭、聂萍建设用地使用权转让合同纠纷案[8]
一审判决认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，本案中转让的土地使用权为划拨方式取得，转让行为一直未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，也未经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续，故涉案土地使用权转让合同为无效合同。二审法院的观点与一审法院一致，故驳回上诉请求，维持原判。
（2）七台河和盛房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案[9]
最高院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”案涉土地为国家划拨的机关用地，土地使用权的转让未经有批准权的人民政府批准，该《合作协议书》应当认定为无效合同。
二、《民法典》生效后，新司法解释施行
2021年1月1日《民法典》生效，其中第二百一十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
2021年1月1日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“新司法解释”）在原司法解释基础上进行了修改，正式施行。
新司法解释全文共25条，从结构体例上可分为四部分：一、土地使用权出让合同纠纷（第1-6条）；二、土地使用权转让合同纠纷（第7-11条）；三、合作开发房地产合同纠纷（第12-24条）；四、其他（第25条）。
三、新司法解释的变化
相较原司法解释，新司法解释最为明显的实质性变化即删除原司法解释的第九条[10]、第十一条[11]、第十六条[12]三个条款，对于此种变化，笔者解读如下：
（一）删除第九条的原因
新司法解释删除原司法解释第9条后，未取得土地权证不再影响土地使用权转让合同的效力，即债权合同效力和物权变动完全区分开来。究其原因在于，原司法解释于2005年实施后，当事人通常会以原司法解释第9条主张因转让方未取得土地权证，或转让行为未经政府批准为由，主张土地使用权转让合同无效。
随着《物权法》的施行，债权合同效力与物权变动相分离的原则得以确立，物权变动与否不影响合同效力，这在一定程度上动摇了原司法解释第9条的效力。
虽司法实践中对上述观点仍有不同理解，但主流观点已逐渐形成共识，因此原司法解释第9条被新司法解释所删除。至此，未取得土地权证不再影响土地使用权转让合同的效力。
（二）删除第十一条、十六条的原因
新司法解释删除原司法解释第十一条、第十六条后，未经批准转让划拨地或以划拨地进行房地产合作开发不再作为认定合同无效的理由。
《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。司法实践中，当事人会引用该条规定主张涉案合同违反法律的强制性规定无效。如果仅涉及划拨地转让或进行房地产合作开发，当事人通常以原司法解释第十一条、第十六条的规定，主张涉案合同无效。因此，在当时的司法实践中，“未经政府批准”更倾向于被理解为效力性强制性规定。
2019年实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条强调法院需要慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。第37条强调法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效，不要把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。
因此，新司法解释删除第十一条、第十六条的规定后，对于需要以批准手续认定合同效力的情形，我们可以根据《民法典》第502条第2款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”的规定进行处理。
— 参考文献 —
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》（2005年版）。
[2]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”
[3]《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
[4]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
[5]（2019）最高法民再379号，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
7a05e71525cc440ab727abaa00c35a2e。
[6]（2015）民申字第196号，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
97376560b194414b9e1c6b8397a25394。
[7]同前注2。
[8]（2020）豫14民终5435号，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
f0afef2591fa41fc92c2ace700f5582f
[9]（2018）最高法民再9号，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
a6ceee4ef1d24738bbaea99e010616d8。
[10]同前注4。
[11]同前注2。
[12]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）第十六条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
本文作者：
何斌，德恒重庆办公室合伙人、律师，主要执业领域为房地产及建设工程、公司事务等，尤其擅长房地产领域相关的诉讼和非诉讼法律事务，包括项目融资和收并购、土地使用权交易、房屋买卖和租赁、房地产税收筹划等。
刘海崴，德恒重庆办公室律师，主要执业领域包括房地产、建设工程、金融领域等。
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