“帮助信息网络犯罪活动罪”不起诉要旨（下）
近年以来，从公安部连年开展“净网行动”，到全国各地针对网络犯罪及其背后黑灰产业所开展的一系列专项行动，都直指电信诈骗、网络赌博等网络犯罪背后，为其提供技术支持、广告推广、资金结算等帮助的行为方，并以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。值得注意的是，公安部在今年1月份召开的全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议中，也明确今年要集中开展“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动，其中为诈骗团伙提供技术支撑和转账洗钱服务的人员为重点打击对象。由此可见，不管是为了消灭电信网络诈骗犯罪的“土壤”，还是为强力打击背后的黑灰产业，这一系列的专项行动，或使帮助信息网络犯罪活动犯罪案件成为一段时间内的高频案件。基于前述打击犯罪的动向，结合律师办理类似案件及最近接受相关案件的咨询情况，并基于对近81份不起诉决定书的实证分析，从律师实务辩护的视角，对帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成及辩护思路，略作一番梳理总结。
不起诉要旨汇总
不起诉要旨五：帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，且证明行为人主观明知的证据是否充分
不起诉要旨六：若行为人对“明知”存在或是或非的辩解，需要从行为人辩解的合理性、公司其他人员的证言能否印证、行为人自身工作职责、是否曾因类似行为受到处罚，是否具有相关专业背景、从业经历等角度，分析其辩解的客观性，进而论证行为人主观明知的证据是否充分
不起诉要旨七：侦查机关的犯罪认定，是否存在事实不清、证据不足，从证据标准角度审查，有无达到起诉条件
不起诉要旨八：在构成犯罪无异议的前提下，从犯罪情节轻微（在公司的身份、工作职责、报酬获利等），从犯、自首、坦白、认罪认罚、积极退账、初犯偶犯等角度入手，进行罪轻辩护，争取酌定不起诉
不起诉要旨五：帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，且证明行为人主观明知的证据是否充分
案 号：虎检诉刑不诉〔2019〕26号
判例评析：
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。综上，认定不起诉人余某某构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件
对于行为人的“明知”，除了行为人的供述与辩解外，则大多靠推定规则来推定，对此两高也在《解释》中规定了七种推定主观明知的情形。但是，“明知”的具体标准到底是什么？律师认为，“明知”不能简单理解为泛化的可能性认知，而是要求行为人对于上游犯罪有相对具体的认知，以防止将并非追求不法目的正常业务行为纳入刑事惩治范围。当然，在具体个案中，即使适用明知的推定规则，也应对此有所限定。另需要指出，明知推定是事实推定，不是法律推定，律师也应穷尽查证，提出反证事实及线索，争取排除明知推定规则的适用。
不起诉要旨六：若行为人对“明知”存在或是或非的辩解，需要从行为人辩解的合理性、公司其他人员的证言能否印证、行为人自身工作职责、是否曾因类似行为受到处罚，是否具有相关专业背景、从业经历等角度，分析其辩解的客观性，进而论证行为人主观明知的证据是否充分
案 号：舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号
判例评析：
经审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：
认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。
（1）纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。
（2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。
不起诉要旨七：侦查机关的犯罪认定，是否存在事实不清、证据不足，从证据标准角度审查，有无达到起诉条件
案 号：连检诉刑不诉〔2020〕4号
判例评析：
在律师所搜集梳理的不起诉决定书中，对于具体的不起诉理由，在28份不起诉决定书中并未言明，检察机关则径直以“事实不清、证据不足”作出了存疑不起诉决定。虽然上述不起诉决定对具体的辩护思路并无指引，但律师坚守证据规则，从证据标准入手，对指控的犯罪事实提出质疑，或是提出合理怀疑，争取实现存疑不诉
不起诉要旨八：在构成犯罪无异议的前提下，从犯罪情节轻微（在公司的身份、工作职责、报酬获利等），从犯、自首、坦白、认罪认罚、积极退账、初犯偶犯等角度入手，进行罪轻辩护，争取酌定不起诉
案 号：桐检公诉刑不诉〔2020〕37号-39号
判例评析：
在前述的出罪辩护思路之中，律师可以尽可能在具体个案中开展实质的辩护工作，为当事人争取最有利的无罪结果。但是，又不得不承认，在现今的司法实践中，无罪案件往往是可遇不可求的，占据绝大部分比例的仍是有罪案件。那在行为人所涉行为确实构成犯罪的前提下，是否一定要追究刑事责任也成了一个辩护选择，那能否实现酌定不起诉则成了罪轻辩护中的首要选择。在律师所收集的38份酌定不起诉决定书中，均以“不需要追究刑事责任”、“可以免除处罚”、“免予刑事处罚”等作为酌定不起诉的理由。落实到具体涉案情节上，则往往在于行为人属于从犯，可以从轻处罚或犯罪情节轻微，具有自首、坦白、认罪认罚、积极退账、初犯偶犯等情节。
总结
第一，除前述的酌定不诉之外，针对具体个案的不同，其实实务中还存在其他的一些辩护思路，如个人犯罪能否转化为单位犯罪，指控的重罪能否变为轻罪等。这些都需要专业的刑事律师，在具体个案中，针对所指控的犯罪事实，结合在案证据情况进行综合判定，因律师所收集的不起诉案件中并未涉及这一点，故没有单独进行列示阐述，但在具体辩护中也不能忽视审查。
第二，在律师所搜集、梳理的不起诉案件中，可以很明显看到，案例之中所谓的“上游犯罪”，多指向网络诈骗、网络赌博（或赌博网站）、网络传销等网络犯罪行为，夹杂的还有传播网络淫秽视频等其他犯罪。也许，在未来相当长的一段时间内，围绕网络犯罪及黑灰产业的深挖打击与网络环境的治理，仍会动作频繁且力度不减。
第三，作一个善意提醒，公司或个人，在日常生活中要妥善处置自身的银行卡、电话卡、营业执照、对公账户等，针对上述物品或账户的买卖、出借等行为，都可能存在一定的刑事法律风险。其次，针对常见的工商代办注册公司、技术服务公司、支付结算公司，广告推广公司等服务性公司，需要严格遵守自身的业务行为规范和行业标准，做好自身业务审查，避免陷入帮助信息网络犯罪活动罪或其他犯罪圈。
本文系丁广洲律师团队成员转载于朋礼松律师《帮助信息网络犯罪活动罪的8点辩护思路——基于对81份不起诉决定书的梳理分析》。丁广洲律师团队相对固定成员律师八名，大多具有公检法一线工作从业经历，最高院办公厅发布的《人民法院开放四十年》深圳四件重大刑事案例，团队成员参与三件。