刑法主观题备考不同学术理论观点（总结）
一、 死者财物的占有归属问题
二、 基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象
三、 窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象
四、 绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理
五、 事前故意的不同理论学说
六、 犯罪构成的提前实现的不同理论学说
七、 偶然防卫的不同理论学说
八、 防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理
九、 关于着手的不同理论学说
十、共犯的正犯化的不同类型
十一、“二维码”案该如何定性的不同学说
十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说
十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说
十四、犯罪共同说与行为共同说的争论
十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力 或者以暴力相威胁，能否成立事后抢劫
十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢 夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 能否成立事后抢劫
十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说
十八、国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达到贪污 罪的定罪数额标准，但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，该如何处理
十九、盗窃罪的对象是否包含财产性利益
二十、逃避债务的行为（逃单行为）是否构成盗窃罪
二十一、事后抢劫的既遂标准的不同学说
二十二、国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物，该如何处理
二十三、招摇撞骗罪与诈骗罪之间到底是法条竞合还是想象竞合
二十四、绑架后又抢劫的该如何定性
二十五、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪
二十六、基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪
二十七、行为人受他人委托占有某种封缄物时，是否同时占有封缄物的内 容（财物）
二十八、中止的客观性问题的不同学说
二十九、共犯的处罚根据的不同学说
三十、不同身份者的共同犯罪该如何定罪
三十一、妨害传染病防治罪到底是故意犯罪还是过失犯罪
三十二、窃取他人信用卡信息并使用该如何定性
三十三、高空抛物案件的定性
三十四、真正的军警人员利用自身的真实身份进行抢劫到底该不该加重处 罚
三十五、抢劫罪的既遂标准
三十六、片面的共犯的成立范围
三十七、交通肇事后“逃逸”到底该如何理解
三十八、交通肇事因逃逸致人死亡该如何认定
三十九、共犯对正犯的从属，到底是什么的从属
四十、诈骗罪的成立是否要求被害人具有处分意识
一、死者财物的占有归属问题
死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财 物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财 物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。
死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立 侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占 罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科 处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他 脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗 忘物”作字面意义的解释，又釆取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这 显然不合适。
所以，解决的方案有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既 然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再具有支配财物的 意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违 反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于 无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘 物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占 罪。
对这一问题，命题人持第二种观点，其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论，故 其否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。
二、 基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象
这里要探讨的问题是：甲欲向国家工作人丙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙却将该 财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？
肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相 对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系 在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。
否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲， 因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统 一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还具有破坏委托信任关系的一面，而 甲的委托与乙的受托之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。
折中说主张区分不法原因给付与不法原因委托,前者是基于不法原因终局性地转移财物, 后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯 罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。
对这一问题，命题人的态度是否定说。毕竟，甲没有财物返还请求权，不能认定乙侵占 了甲的财物。另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家。肯定说有损 法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。此 外，区分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。
三、 窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象
这里要探讨的问题是：甲是盗窃犯，其将所盗窃的财物委托给乙窝藏或者代为销售，乙 明知该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立 侵占罪？
肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物， 而且乙事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵 占，进而成立侵占罪。
否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然 如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物 侵占的侵占罪。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为， 属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵 占脱离占有物的行为被吸收，故仅应以赃物犯罪论处。
对这一问题，命题人的态度是否定说，其主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪（即掩饰、 隐瞒犯罪所得罪）论处。当然，如果乙确实不知道是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占 有物（对象是原所有权人的遗忘物）的犯罪，即侵占罪。
四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理
这里要探讨的问题是：绑架杀害但未遂，即杀人未遂，而非绑架罪未遂，该如何处理①。对此问题，存在三种解决方案：
1、 第一种方案认为，此时应适用《刑法》第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑 或者死刑”的规定，而且不适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。
2、 第二种方案认为，此时应适用《刑法》第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑 或者死刑”的规定，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。
3、 第三种方案认为，此时应认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。
对此问题，命题人的观点是第3种方案。第1种方案明显不妥。既然没有造成被害人死 亡，就应当适用刑法总则关于未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂， 结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然 主张适用“杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。
第2种方案难以实现罪刑相适应原则。（1）既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、 死亡”仅指既遂而不包含未遂，而且对该种情形适用“故意伤害被绑架人……的，处无期徒 刑或者死刑”的正常处罚规定，而危害性更大的杀人未遂，却要同时适用刑法总则关于未遂 犯从轻、减轻处罚的规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。（2）绑架后故意伤害 被绑架人，致人轻伤的，应当实行数罪并罚。既然致人轻伤都应实行数罪并罚，而且正常处 罚，而危害性大的多的杀人未遂行为，却要同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的 规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。
第3种方案不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未遂应当判处死刑的，依然可以判 处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。而且，第3种方案 有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的，应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并 罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的，贝U依然 适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定，中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节, 而不至于适用死刑。第3种方案也与“杀害” 一词的通常含义相符合。《刑法》第239条特
①第二百三十九条 【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并 处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。
意使用“杀害” 一词，而没有使用“杀人”概念，也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑 架人”的规定。
五、事前故意的不同理论学说
事前故意（结果的推后实现），是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他 目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。例如，甲以杀人 故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙 扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。对此问题该如何处理，刑法理论有多种 观点的争论：
1、 概括的故意说（单一行为说）认为，应概括地看行为的全系列，此案与以单纯的杀 人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。 但这种学说在19世纪的德国就被否认。
2、 纯粹的因果经过错误说认为，应将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合， 第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，结果经过的错误并不重要，因此，能够肯定 故意杀人既遂。
3、 行为计划说认为，应以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意图地实施第 一个行为，就意味着其计划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意或消极 容认的态度实施了第一个行为（如为了强奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”， 在误认为妇女死亡的情况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的发生，故不再 是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。
4、 未遂犯·过失犯合并罪说认为，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了一个行 为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂 犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为是想象竞合）。
5、 原因中有故意的行为说认为，在原因行为成为结果行为的原因的场合，采用类似原 因自由行为的法理，对第一个杀人行为进行责任非难，为对第二个行为的责任非难提供根据。 换言之，由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的第二个行为，所以，对不实施第二个行 为的期待，与对不实施第一个行为的期待是相同的。
6、 相当因果关系说认为，应通过相当因果关系学说来解决这一问题。如果第一个行为 与结果具有相当因果关系，则应认定为故意杀人罪既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂与 过失致人死亡罪的想象竞合。
7、 客观的归责说认为，如果第二个行为处于第一个行为的客观归责可能性的范围内， 就成立故意杀人既遂。如果在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人罪未遂。故意只要存 在于行为时的杀害时点就足够了。因为在第一个行为制造了杀害结果发生的危险，由此制造 的状况的危险处于存续期间，第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机关联而产生的, 危险实现关联也是应当肯定的。但是，第一个行为制造的危险几乎平常化之后而实施第二个 行为的（如行为人射击的子弹没有击中，但被害人装出死亡的样子，行为人误信被害人已死 亡，遂将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实现关联应被否定。此外，在基于中止的动 机实施第二个行为，但中止失败而发生结果的场合，危险实现关联被否定。
对这一问题，命题人的观点是：因果关系的错误并不阻却故意的成立，事前的故意属于 客观的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果 发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死 亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为并不异常，故应肯定第一个行为与结果 之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结 果完全一致，最终应以故意犯罪既遂论处。
六、 犯罪构成的提前实现的不同理论学说
犯罪构成的提前实现，又称结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。例 如，甲准备使乙吃安眠药（第一个行为）熟睡后将其绞死（第二个行为），但未待甲实施绞 杀行为时，乙由于吞服过量的安眠药而死亡。
一种观点认为，甲在实施第一个行为时，还没有认识到该行为会致人死亡，因而不能认 定甲对死亡具有故意，就不能认定为故意杀人既遂，只能认定为过失致人死亡。倘若甲在实 施第一个行为时没有过失，则只能认定为意外事件。这一观点虽然具有一定的合理性，但难 以被人接受。
对这一问题，命题人的观点是：既要考虑到故意与结果的关联性，也要坚持行为与责任 同时存在的原则。易言之，要认定甲成立故意杀人既遂，就必须证明甲在实施第一个行为时 就已经认识到了死亡结果。对此，可以从两个方面展开说明：
1、 当行为人计划的两个行为都具有致人死亡的危险性时，可以将两个行为作为一个整 体来把握。因而可以认为，行为人在实施第一个行为时，对该行为与结果之间的关联性就具 有认识。
2、 只有能够认定行为人实施第一个行为时就已经着手实行犯罪，才可能符合行为与责 任同时存在的原则。换言之，上述行为是否成立犯罪既遂，关键在于行为人的前一行为是否 已经着手实行（是否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，以及行为人是否具 有实行的意思。如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂。对于上述案例可以认定甲 已经着手实行犯罪，并且有实行的意思，故应认定为故意杀人既遂。如果前一行为不能被评 价为着手实行，则只能认定为故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。例如，妻子为 了杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市 购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的 意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人罪预备与过失致人死亡罪，系想象竞合犯，择一 重罪论处。
七、 偶然防卫的不同理论学说
偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一 无所知。对此问题，有五种不同的处理意见：
1、 观点1 （行为无价值论的既遂说）认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正 当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。
2、 观点2 （行为无价值论的未遂说）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫 造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。
3、 观点3 （结果无价值论的未遂说）认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但 偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，具有造成法益侵害的危险，因而成立犯罪 未遂。
4、 观点4 （结果无价值论的二分说）认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自 己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。
5、 观点5 （结果无价值论的无罪说）认为，正当防卫的成立不要求具有防卫意识，故 偶然防卫成立正当防卫。
对这一问题，命题人持第5种观点，认为偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行 为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造 成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫成立正当防卫的根本原因在于其缺乏法益侵 害性（类似于不可罚的不能犯）。
关于偶然防卫，需要说明以下两点：（1）以上关于偶然防卫的讨论仅限于偶然防卫人的 行为与故意针对客观上的不法侵害者而言。如果偶然防卫人的行为与故意是针对无辜者，而 偶然造成不法侵害者死亡时，则是需要另外讨论的问题。例如，逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃 的警察丙开枪射击，但甲的子弹击中了乙。在这种情况下，虽然甲对乙的行为属于偶然防卫， 不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行为具有杀害警察丙的危险性，因而对丙成 立故意杀人罪未遂。（2）说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以，并不排除 偶然防卫之前的行为成立犯罪预备。例如，人为了杀B而事前准备了凶器，并调查了 B的行 踪。后来杀B时，B正在杀害Co说偶然防卫无罪，只是说A杀害B的“实行行为”无罪。 至于A此前实施的预备行为，当然可能成立故意杀人罪预备。显然，得出上述结论没有任 何矛盾。
八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理
这里要探讨的问题是：乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致 丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为对乙而言，无疑是正当防卫。 但对丙的伤害该如何处理，存在如下几种不同的处理意见：
观点1认为，甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为所引起的结果。 即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是 正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认 为甲的行为既是合法的（对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这种观点，没有 实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。
观点2认为，甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是 对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同， 将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。
观点3认为，甲的行为成立紧急避险或者故意犯、过失犯。如果甲对丙的伤害符合紧急 避险的条件，就认定为紧急避险，否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点的认定标准模 糊，缺乏实质意义。
观点4认为，甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致 了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
对这一问题，命题人持上述第4种观点。但是，在甲（职务上、业务上负有特定责任的 人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，甲对丙的伤害属于紧急避险。
九、关于着手的不同理论学说
关于着手及其认定，存在如下不同的理论学说：
1、 主观说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性 或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义 的、不可能取消的确定性时，就是着手。还有人认为，当行为已经可以被理解为违背了规范 时，就是着手。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，要么以社会防卫 为重点，要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义，因而容易侵犯公民自由。
2、 形式的客观说（也称定型说）认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示 构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。德国也有学者认为，如果行为人的外部举止 已经征表了实现构成要件的开端，就是着手。
3、 实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现 犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为 无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害 法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着 手而言，实质的行为说与结果说得出的结论并无差别，只是在隔离犯的场合，二者的结论才 可能存在差异。例如，甲通过邮局将毒药寄给外地的乙，希望乙饮用后死亡。实质的行为说 一般认为，甲在寄送毒药时就已经着手，因为该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。 但结果说则认为，只有当被害人乙收到毒药或者开始食用毒药时才产生紧迫的危险，此时才 能认定为着手（到达主义、被利用者标准说）。
4、 折中说存在不同的观点。（1）主观的折中说认为，应以行为人的“整体的计划”为 基础，对构成要件的保护法益造成的直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就
是着手。（2）客观的折中说认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个 方面来认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现构成要件的意思（构成要件的故意）， 客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。（3）还有一种折中说认为，倘若按照 行为计划，在行为人的行为与构成要件的实现之间不存在进一步的实质性中间步骤，使得其 他人可以将这个事实发生过程统一起来把握时，就是着手。但是，如何理解和判断“实质性 中间步骤”是一个重大疑问。
对这一问题，命题人的观点是结果说。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为 就不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的 危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能对其给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备 行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险 的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，才是着手。所以，未遂犯都 是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的 具体情况来综合判断。例如，要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经 开始使用为着手而准备的工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进 一步的行为就可以造成侵害结果（过程的自动性、时间的紧迫性），如此等等。
这里仅举两例：（1）为了达到与被害妇女发生性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存 在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手。只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力 或者胁迫的行为时，才能认定为强奸罪的着手。（2）为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造 文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而只是预备行为，只有开始使用所伪 造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。
十、共犯的正犯化的不同类型
（-）教唆犯的正犯化
例如，胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或者武装暴乱的，原本属于武 装叛乱、暴乱罪的教唆犯，但《刑法》第104条第2款①将其规定为正犯。这就是教唆犯的 正犯化。在这种场合，对于实施胁迫、勾引、收买行为的人，不再按教唆犯处罚，而是直接 按《刑法》第104条第2款的规定定罪量刑。即使被胁迫、勾引、收买的国家机关工作人员 没有实施武装叛乱、暴乱的行为，对于行为人也应以本罪论处。唆使或者帮助他人实施胁迫、 勾引、收买行为的人，则成立本罪的教唆犯或者帮助犯。
（二）帮助犯的正犯化
所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设
① 第一百零四条 【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者 罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参 加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装 暴乱的，依照前款的规定从重处罚。
置独立的法定刑。总的来说，刑法分则条文对帮助犯设置独立的法定刑时，存在帮助犯的绝 对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
1、 帮助犯的绝对正犯化
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升 为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了 “帮助”、“资助”、“协助” 等用语的情形。例如，《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活 动的个人的……” ®,这就是帮助犯的绝对正犯化。
帮助犯的绝对正犯化会产生三个法律后果：（1）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后， 不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。（2）从量刑角度而言，帮助犯被正犯化之 后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于从犯“应当从轻、 减轻或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚 的可能性。（3）从对他人定罪量刑的角度来说，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被 提升为正犯行为，故对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。
2、 帮助犯的相对正犯化
帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助 行为是否值得判处科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能 没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否 侵害了法益以及侵害的程度。
例如，《刑法》第358条第1款规定了协助组织卖淫罪，第4款规定“为组织卖淫的人 招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的……”。②为他人组织卖淫所实施的招募、 运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为， 另一方面在正犯没有实施组织卖淫的行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理 秩序。因此，《刑法》第358条第4款的上述规定就属于帮助犯的相对正犯化。
3、帮助犯的量刑规则
所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因 为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的从宽处罚 规定的情形。
① 第一百二十条之一【帮助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖 活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有 期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款 的规定处罚。
② 第三百五十八条 【组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以 上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚 金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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例如，《刑法》第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付 结算帮助，情节严重的……”①，该规定就是帮助犯的量刑规则。
在刑法分则对帮助犯设置独立的量刑规则时，不能再将帮助犯作为正犯来看待，其依然 是帮助犯，只不过按照实行犯来正常处罚，不得按照从犯从宽处罚（即不得从轻、减轻或者 免除处罚）。针对上述情形，为他人犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结 算等帮助的行为依然是帮助行为，其成立犯罪应以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前 提。例如，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并未利 用A所提供的技术时，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为 之间不具有因果性，故A无罪。再如，C明知D可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为D 提供互联网技术支持，但D根本没有实施网络诈骗犯罪。一方面，D没有实施任何不法侵害 行为，另一方面，C提供互联网技术支持的行为本身不可能侵害任何法益。所以，对C的行 为不能以犯罪论处（也可以认为，C的行为属于不能犯）。
十一、“二维码”案该如何定性的不同学说
“二维码案”要探讨的问题是：被告人A把商户B的支付宝（微信）二维码换成自己 的二维码，商户B直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人A。 被告人A通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了若干元。
对二维码案的处理，存在四种意见：®
第一种意见认为，被告人A的行为构成盗窃罪。主要理由是：（1）顾客基于信赖原则 支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。（2）被 告人A事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户B对此并无认知，此举与在商户B 的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人A自己的袋子没有本质区别。因此，商户B 对款项失去也毫无感知。
第二种意见认为，被告人A的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认 识，处分了本应该给商户B的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为 诈骗罪。
第三种意见认为，被告人A的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商 户B的账户，商户B从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户B又基 于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。
第四种意见认为，被告人A的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客
① 第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互 联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严 重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款 的规定处罚。
② 转自张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期。
被行为人A的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收 到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支 付给商户B的财物，处于可以处分商户B财产的地位，而商户B是被害人，故属于三角诈 骗。
对这一问题，命题人认为，上述“二维码案”被告人A的行为成立三角诈骗。但是， 这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺 骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。
传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为一一受骗人产生或者继续维持认识 错误一一受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产一一被告人获得或者使第三者获 得财产一一被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗 人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。 换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。
新类型的三角诈骗的构造为:被告人实施欺骗行为一一受骗人产生或者继续维持认识错 误一一受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产一一被告人获得或者使第三者获得财 产一一被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的 财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。
新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错 误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗. 是受骗人处分自己的财产，而传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。 在命题人看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权 限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。 十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说
非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。 本罪的法益是人的身体活动的自由。但如何理解身体活动自由的内容，则存在争议。
可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动就可以活动的自由。现实的自由说认为， 本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。
这两种学说虽然对大多数案件不会产生分歧结论，但在某些情况下可能会得出不同的结 论。例如，A将夜间熟睡的B反锁在房间里，次日清晨在B醒来之前就打开了锁。A的行为 是否构成非法拘禁罪？根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行 动意思能力，只要具有这种可能性即可。据此，B在任何时候都有醒来的可能性，因此，A 的行为侵害了B的可能的自由，构成非法拘禁罪（无限定说）。但根据现实的自由说，非法 拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或者能力的自然人，一时丧失这种意思或能 力的人，只有在他们恢复了这种意思或者能力之后，才能成为本罪的对象。据此，A的行为 不构成非法拘禁罪（限定说）。
对此问题，命题人的观点是原则上赞成现实的自由说。现实的自由主要包括身体的场所 移动自由，从一定场所离开的自由以及在场所内的身体活动自由。非法拘禁罪不是危险犯, 而是实害犯。在上述案例中，A的行为只是具有侵害B的身体活动自由的可能性，而没有现 实地侵害B的身体活动自由。即使B知道门被反锁但不想离开房间时，也没有必要认定其 被拘禁。如果B夜间打算现实地离开房间却因为反锁行为而不能离开房间时，则A现实地 侵害了 B的身体活动自由，此时成立非法拘禁。
十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说
这里要探讨的是三个情形：（1）A得到被害人B的承诺，对B进行诬告的行为是否构成 诬告陷害罪？ （2） A诬告虚无人的行为是否构成诬告陷害罪？ （3） A向外国司法机关诬告 中国公民B,是否构成诬告陷害罪？
关于诬告陷害罪的法益①，存在如下几种观点的争论，相应的会产生不同的结论
1、 人身权利说，其认为诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利。据此，上述第一、 第二两种情形都不成立诬告陷害罪，但第三种情形则成立诬告陷害罪。这也是命题人的个人 观点。
2、 司法（审判）作用说，其认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用，尤 其是审判作用或司法机关的正常活动。换言之，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但 只要妨害了客观公正的司法活动本身，就可以成立诬告陷害罪。据此，上述第一、第二种情 形都成立诬告陷害罪，但第三种情形则不能成立诬告陷害罪。
3、 择一说，其认为刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护 司法作用。换言之，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，该罪就能成立。据此，上述三种 情形都成立诬告陷害罪。
4、 并合说，其认为只有既侵犯公民的人身权利，又侵犯司法机关的正常活动，才能成 立诬告陷害罪。据此，上述三种情形都不能成立诬告陷害罪。
十四、犯罪共同说与行为共同说的争论
这里要探讨的问题是：共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提（所谓共犯的本质 问题）？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？对此，主要存在两 种对立观点，即犯罪共同说和行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就 完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同对C实施暴力 行为并导致了 C的死亡。该说的部分主张者认为，由于A与B都是正犯，但各自触犯的罪 名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据此观点，D以杀人的故意、E
① 第二百四十三条 【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
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以伤害的故意共同向F开枪，如果只能查明F是因为中了 D或者E射击的一发子弹死亡，但 不能查明子弹具体由谁的枪支射出时，D就只能成立故意杀人罪未遂，£只能成立故意伤害 罪未遂。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。 正因为如此，犯罪共同说现在已基本被淘汰。
犯罪共同说中的部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这 些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，A以杀人的 故意、B以伤害的故意共同加害于C时，只在故意伤害罪的限度内成立共同犯罪。但由于A 具有杀人的故意与行为，故对A应当认定为故意杀人罪。再如，D教唆E敲诈勒索他人财物， 而E实施了抢劫行为时，D、E在重合的限度内即敲诈勒索的限度内成立共同犯罪。但由于E具有抢劫的故意与行为，故对E应当认定为抢劫罪。
行为共同说认为（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共 同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之, 在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪; 在''意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具 有意思联络就可以成立共同犯罪。
对此，命题人的观点是行为共同说。其认为，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯 罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与有责 两个层面，所以，对共同犯罪应当釆取行为共同说。例如，只要能查明A、B共同对C实 施暴力致C死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于A、B二人。至于A与 B的责任（各自的故意内容、构成何罪名），则另当别论。再如，A、B具有共同的盗窃故意， A望风，B进屋实施盗窃。但B在盗窃过程中对主人实施暴力，转化为抢劫罪，但A对此毫 不知情。由于抢劫包含了盗窃，而A、B之间具有共同的盗窃行为，因此，二人依然成立共 同犯罪。只不过在有责性层面，A的罪名是盗窃罪，B的罪名是抢劫罪。
十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者 以暴力相威胁，能否成立事后抢劫
这里要探讨的问题是：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法 定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫，进而构成抢劫罪？
观点1认为，在刑法要求盗窃等行为只有在取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有当 行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。®
观点2认为，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。因为抢劫罪的 成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪的成立不要求先前的盗 窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也
①第二百六十九条 【事后抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使 用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
可能成立事后抢劫罪。
观点3以司法解释为代表，采取的是综合判断的做法。最高人民法院2005年6月8日 《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条指出：行为人实施盗窃、 诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力 或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的, 可依照《刑法》第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近
“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具 外实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁 的；(5)具有其他严重情节的。最高人民法院2016年1月6日《关于审理抢劫刑事案件适 用法律若干问题的指导意见》也基本重申了上述观点。
观点4认为，对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既不能理解为是指行为人实际占有的财 物必须达到数额较大的标准，也不能不考虑行为人主观上意图和可能非法占有的财物数额较 大。换言之，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。
对此问题，命题人持上述第四种观点。其认为，《刑法》第269条的表述是“犯盗窃、 诈骗、抢夺罪”，其描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺 罪的行为与故意，而不意味着行为人事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之, 只有当前行为人能够被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺''罪”时(不管这种“罪”是既遂还是未 遂)，才能进而成立事后抢劫罪。具体言之：
1、 事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。如果前行为不成立 财产罪(只是一般违法行为)，那么，不管后面的暴力行为如何严重，也不可能成立财产罪。
2、 “犯……罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。虽然一 般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对其规定了法定刑的独立犯罪而 言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。
3、 抢劫罪的成立没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额限制。据此，只要行为人着 手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、 诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，都符 合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件，进而可以成立事后抢劫。
十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺(如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国 有档案等)，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能 否成立事后抢劫
否定说认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国《刑法》第269条规定的“犯盗 窃、诈骗、抢夺罪”，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，既然 其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为已经被刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普 通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化 为抢劫罪，这是违反罪刑法定原则的。
肯定说认为，肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条的前 提条件之中并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规 定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266条、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结 论。据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，同样可以成立事后抢劫罪。
折中说认为，《刑法》第269条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、 抢夺罪的犯罪行为，而不是特指第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第267条抢夺罪这些 特定的犯罪行为。该观点同时指出：盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物, 例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、公 用电信设施的行为，只是外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属破坏行为，属于 危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为 与盗窃犯罪不属于法条竞合，所以这种行为不发生转化的问题，即不能成立事后抢劫。
对此问题，命题人认为，《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限 定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪。这样解释不存在违反 罪刑法定原则的问题。同时应当认为，凡是可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能 再成立事后抢劫。例如，承认盗伐林木的行为可以成为事后抢劫罪（即适用《刑法》第269 条），并不意味着、也并不需要将《刑法》第269条所规定的"犯盗窃罪”扩大到（或类推 到）“犯盗伐林木罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合《刑法》第264条规定的盗窃罪的 成立要件，因此，可以将其评价为盗窃罪。在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物而当场使用暴 力时，司法机关可以将事实评价为“在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物而当场使用暴力”，因而 应当适用《刑法》第269条的规定，以事后抢劫罪论处。基于同样的理由，各种金融诈骗罪 与诈骗罪也完全符合诈骗罪的成立要件，因而可能成立事后抢劫罪。这样理解，既得出了合 理结论，也符合罪刑法定原则。
当然，如果某种行为不能被评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不能成立事 后抢劫罪。例如，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、证件、印章的 财产价值微薄，不可能被评价为刑法上的盗窃罪、抢夺罪，自然就不可能成立事后抢劫罪。 再如，骗取出境证件的行为，由于不可能将其评价为刑法上的诈骗罪，故不可能成立事后抢 劫罪。
十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说
《刑法》第395条第1款规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨 大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五 年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部 分予以追缴。此即巨额财产来源不明罪。问题是：其实行行为到底是什么？共有如下几种学 说：
1、 无行为要件说。该学说认为，“财产、支出明显超过合法收入，差距巨大”是一种禁 止的事实状态，并不是本罪的实行行为，只是构成该罪的前提要件。“不能说明来源”包括 拒绝说明和虚假说明，但这是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需 要证明的对象，而不是行为人的行为。因此，本罪是一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻 却立法推定为犯罪的正当化事由。
2、 持有说。该学说认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员非法持有来 源不明的巨额财产。
3、 复合行为说。该学说认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有巨额财产并且不 能说明来源，即持有与不作为的结合。
4、 不作为说。该学说认为，财产、支出明显超过合法收入，并不是巨额财产来源不明 罪的实行行为，只是该罪的成立条件（行为状况），即在财产、支出明显超过合法收入，被 责令说明来源的情况下，不能说明财产来源。
对此问题，命题人持上述第四种观点，即不作为说。其认为，必须根据不作为犯的一般 成立条件认定本罪。换言之，只有当国家工作人员能够说明来源而不说明来源或者作虚假说 明时，才能认定为本罪。反之，当国家工作人员确实不可能说明来源时，就不得以本罪论处。 例如，如果国家工作人员由于时间长、记忆力差等原因没有能力说明来源时，就不得以本罪 论处。
十八、国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达到贪污罪的 定罪数额标准，但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，该如何处理
根据2016年的司法解释，贪污罪的定罪数额标准是3万元，而盗窃罪、诈骗罪的定罪 数额起点则依然维持着原来的标准，即分别是1000—3000元、3000—1万元。显然，贪污 罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在明显不协调的现象。亦即，普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点 较低，而国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物或者本单位财物的，定罪数额 起点较高。可是，后者利用了职务上的便利，不仅侵害了财产法益而且侵害了职务行为的廉 洁性，其定罪数额标准无论如何都不能低于普通盗窃罪与诈骗罪。
所以，这里要探讨的问题是:对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物， 没有达到贪污罪的定罪数额起点,但达到盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，应当如何处理？ 例如，某国家工作人员A利用职务上的便利诈骗本单位的8000元财物，该如何处理？对此， 存在如下几种方案：®
1、第一种方案认为，应修改司法解释，使数额保持完全一致。在命题人看来，该方案 虽可谓上策，但众所周知，2016年公布的司法解释，即使完全错误也不可能立即再修改。 再者，根本不可能将盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点提高到3万元。因此，这一方案不能解 决现实发生的案件，不可行。
2、 第二种方案认为，应对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了贪污罪的 构成要件，案件事实也属于贪污，在行为没有达到贪污罪数额标准的情况下，当然只能宣告 无罪。但这一方案也存在明显的问题：（1）从整体上说，贪污罪实际上是比诈骗罪更为严重 的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一 结论。既然如此，对于普通诈骗3000元以上的行为都能以诈骗罪论处，而对于国家工作人 员利用职务上的便利诈骗8000至2.9万元的，反而不以犯罪论处，这有悖于刑法的公平正 义性。（2）既然行为已经完全符合了普通诈骗罪的构成要件，就不能因为该行为比普通诈骗 罪的构成要件多出一个“国家工作人员利用职务上的便利”的事实，就否认普通诈骗罪的构 成要件符合性。因为所谓构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案 件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了构成要件的全部要素及其关联性 要求，就完全符合了构成要件。至于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。既然国家 工作人员利用职务上的便利诈骗8000元的行为符合诈骗罪的构成要件，也没有违法阻却事 由与责任阻却事由，当然就能够以诈骗罪论处，而不能宣告无罪。否则，国家工作人员利用 职权迫使下属故意杀害他人的，也因为比故意杀人罪的构成要件多了一个利用职权的事实, 而不能成立故意杀人罪。但这显然是不合理的。
3、 第三种方案认为，应以贪污罪的未遂犯论处。本方案具有部分合理性。从司法实践 来看，大体可以分为两种情形：（1）国家工作人员客观上足以贪污数额较大乃至巨大的财物， 但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以贪污罪的未遂犯追究刑事责任。（2）国家工作 人员主观上没有打算利用职务上的便利骗取贪污罪所要求的数额较大的财物（3万元），故 未能骗取数额较大财物。例如本案中的国家工作人员A,原打算利用职务上的便利骗取8000 元公款，客观上也只骗取了 8000元公款。显然，在这种情形下，不能认定A由于意志以外 的原因而未得逞，故不能认定A的行为属于贪污罪未遂。可见，这种方案也存在缺陷。
4、 第四种方案认为，均应以诈骗罪论处。此方案虽然可以克服上述第三种方案中的缺 陷，但又会出现新的问题，即贪污的未遂犯均成立普通诈骗罪。须知，既遂与未遂具有区分 此罪与彼罪的机能。这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，而故意杀人未遂 的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面：普通诈骗罪可能处罚 犯罪未遂，但贪污罪则不包括处罚未遂。这似乎不合适。如前所述，从整体上看，贪污罪的 法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，贪污罪也可能处 罚未遂犯。
对此问题，命题人的观点是：（1）国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物， 主观上打算（包括概括的故意等情形）、客观上也足以窃取、骗取数额较大乃至巨大的财物， 但由于意志以外的原因未得逞的，应以贪污罪的未遂犯定罪处罚。例如，国家工作人员B 打算利用职务上的便利骗取100万元现金，并实施了相应的诈骗行为，但没有得逞，此时, 对B应以贪污罪的未遂犯定罪处罚。（2）国家工作人员利用职务上的便利实施诈骗行为时, 主观上没有打算骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到贪 污罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。例如本案中的 国家工作人员A,主观上只想骗取8000元财物，客观上利用职务上的便利骗取了 8000元财 物，应将其行为认定为诈骗罪。
十九、盗窃罪的对象是否包含财产性利益
我国刑法没有区分财物与财产性利益。在现实生活中，行为人非法获得他人财产性利益, 却不构成抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的案件大量存在。对这些案件能否以盗窃罪论处，仍然 存在重大争议。大体而言，在此问题上存在三种不同观点：®
第一种观点可谓广义的否定说，其认为，我国刑法中的财物一概不包括财产性利益， 换言之，所有的侵犯财产罪的对象都只能是狭义财物（或普通财物），不包括财产性利益。
第二种观点可谓狭义的否定说，其认为，抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象可以是狭 义的财物与财产性利益，但盗窃罪的对象只能是狭义的财物，不包括财产性利益。否定说的 宏观理由主要有两点：（1）将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则；（2）将财产性 利益作为盗窃罪对象违反刑法的谦抑性原则。
第三种观点可谓肯定说，其认为，我国刑法中的财物既包括狭义的财物，也包括财产性 利益，所以，盗窃财产性利益的行为也成立盗窃罪。
对此问题，命题人持肯定说，即财产性利益可以成为盗窃罪的对象。在命题人看来，作 为盗窃罪对象的财物，必须具备三个特征：
1、 具有管理可能性。这是相对于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，我们就不 能说被害人占有了某种财物，因而也不能认定其丧失了某种财物。而且，盗窃罪表现为将他 人占有的财物转移给自己或者第三者占有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以占有） 的东西，才可能成为财物。
2、 具有转移可能性。这是相对于行为人而言，如果行为人不可能转移被害人管理的财 物，就不可能盗窃被害人的财物。
3、 具有价值性。这是相对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值，就不值得刑 法保护。
财产性利益同时具备以上三个特征，因而能够成为盗窃罪的对象。例如，被害人对银 行享有的债权，明显具有管理可能性。甲通过侵入银行信息系统或者其他方法，将乙对银行 享有的债权转移成自己对银行享有的债权时，就应当以盗窃罪论处。
二十、逃避债务的行为（逃单行为）是否构成盗窃罪
这里要探讨的问题是：顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费 用的行为（逃单行为），该行为是否成立盗窃罪？对此，有肯定说和否定说的对立。
肯定说认为，行为人的逃单行为，实际上是破坏店家的债权（餐费）请求权而获得了不 用支付餐费这种财产性利益，这才是逃交餐费的行为的本质所在。因为，在这种场合，行为 人已经不知去向，被害人即店主很难找到他索要餐费或者住宿费。换言之，行为人在事实上 已经现实、具体地获得了免予支付就餐费用或者住宿费用的财产性利益。同样，在行为人进 入需要付费的高速公路之后，在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时，拔开高速 公路的护拦处逃走，或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走,逃交高速公路费用的场合, 由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益，因此, 构成（利益）盗窃罪。
否定说认为，行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失，但并不存在将 他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时，则不能认定为盗窃罪。故逃单 行为不成立盗窃罪。
对此问题，命题人的观点是否定说。
1、 盗窃罪的行为对象是他人事实上占有的财物（包括财产性利益）。之所以这样限定， 就是因为盗窃行为是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者事实上占有，于是，盗 窃既遂就意味着被害人不再占有财物。进一步而言，作为盗窃罪行为对象的财物，还必须是 可以转移占有的财物。如果某种财产性利益虽然可以被人剥夺，但不可能被转移占有，侵害 这种财产性利益的行为，就不可能属于盗窃。在逃避交纳费用的场合，财产性利益（债权） 并没有转移，因而不符合盗窃的行为特征。例如，甲在乙的餐厅消费3000元后，发现没有 带钱便逃走。在这种场合，乙对甲所享有的债权（餐费请求权）并没有转移至甲或者第三者 享有。既然行为对象没有发生转移，就不能认定行为符合盗窃的特征。诚然，在逃避交纳费 用的场合，债权人难以乃至根本不可能实现债权，而且行为人也容易或者已经获得不交纳费 用的利益。但是，行为人通过逃走等方法获得“不用支付餐费这种财产性利益”，只是意味 着被害人不能实现债权，但不能认为被害人的债权被转移给行为人或第三者享有。换言之,
“被害人不能行使债权以及行为人不履行债务”，并不等于被害人的债权已经转移给行为人 占有或者享有。既然如此，就不能认为逃避交纳费用的行为，成立对财产性利益的盗窃。
2、 “欠债不还”并不符合盗窃特征。“欠债不还”意味着行为人仍然欠债，只是并不偿 还。既然债权人依然享有债权，行为人就仍然负有债务。在这种情况下，债权人的财产性利 益即债权既没有被剥夺，也没有发生转移，当然也不符合盗窃的行为特征。将欠债不还归纳 为''将他人基于债权所享有的利益，转移给自己占有的情形”，既不当扩大了财产性利益的 概念，也不符合客观事实。
3、 虽然盗窃与诈骗是对立关系，但这并不意味着凡是不符合诈骗特征的行为，当然属 于盗窃。如所周知，所谓盗窃与诈骗的对立关系，表现在盗窃行为违反被害人意志，被害人 没有基于认识错误处分财产，而诈骗行为则是使被害人产生认识错误并处分财产。显然，不 符合诈骗罪特征的行为，并不当然属于盗窃。例如，甲在餐厅消费3000元后，谎称自己是 派出所民警，要求餐厅免收餐费，餐厅基于认识错误同意免收餐费。甲的行为显然成立诈骗
罪。在同样的情形下，乙假装上卫生间，实际上却逃之夭夭的，由于被害人没有处分财产（没 有免除债务）的行为与意识，乙的行为就不符合诈骗罪的要件。但是，在这种场合，被害人 的债权并没有被剥夺，也没有被转移给乙，当然不符合盗窃的行为特征。
4、在正常就餐或住宿之后，即使行为人逃走的，也能证明债权债务关系的存在。特别 是在住宿的场合，由于行为人需要利用身份证件登记，只是导致债权人追诉其债权的过程变 得困难，而不至于导致债务的免除。既然肯定住宿逃单构成盗窃罪，就没有理由否认盗窃借 条赖账的行为构成盗窃罪。反过来说，如果要否认盗窃借条构成对财产性利益的盗窃，就必 须否认就餐或者住宿后的逃单行为构成对财产性利益的盗窃。
综上所述，虽然财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但不能认为，只要行为人获得了财 产性利益，就当然符合盗窃的行为特征;甚至难以认为，逃避债务的行为获得了财产性利益。 刑法将侵犯财产罪规定为不同的犯罪类型，不管解释者是否认为盗窃罪是侵犯财产罪的兜底 犯罪，成立盗窃罪都要求符合盗窃的行为特征。而逃避交纳费用、欠债不还的行为，以及其 他不履行债务的行为，都不符合盗窃的行为特征。
二十一、事后抢劫的既遂标准的不同学说
关于事后抢劫的既遂标准，存在不同的学术观点：
观点1认为，先前的盗窃既遂时，故成立事后抢劫的既遂。
观点2认为，不管盗窃既遂与否，只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫，就成立 事后抢劫既遂。
观点3认为，盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，只有当行为人最终取得了财物时, 才成立事后抢劫既遂。据此，虽然盗窃既遂，且行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力，但财 物最终被被害人夺回时，依然只成立事后抢劫未遂。
观点4认为，在行为人已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃物而对他人实施暴行、 胁迫，就成立事后抢劫的既遂。在行为人出于逃避逮捕或者毁灭罪迹的目的实施暴力、胁迫 时，只有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既遂。
对此问题，命题人持第一种观点。其认为，事后抢劫属于侵犯财产罪，而且属于取得罪。 在行为人没有取得财物的情形下，不能认定为犯罪既遂。所以，先前的盗窃等行为未遂的， 应认定为事后抢劫未遂；先前的盗窃等行为既遂的，应认定为事后抢劫既遂。将行为人最终 取得财物作为既遂标准的观点，过于推迟了事后抢劫的既遂时间。
二十二、国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物，该如何处理
索贿与敲诈勒索具有相似之处，但索贿的行为主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪 的行为主体不必是国家工作人员；索贿必须利用职务上的便利，敲诈勒索罪不需要利用职务 上的便利。可以肯定的是，行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务行 为没有关系，行为人利用对方的困境，索取财物的，成立敲诈勒索罪。
问题是，国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物的，应当如何处理？
观点1认为，仅成立敲诈勒索罪。
观点2认为，成立受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。
观点3认为，国家工作人员成立受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，被勒索者成立行贿 罪。
对此问题，命题人持上述第三种观点。其认为，首先，上述行为同时侵害了职务行为的 不可收买性与他人财产，但只有一个行为，因而符合想象竞合的基本特征。其次，被勒索者 的行为原则上也成立行贿罪，但根据我国《刑法》第389条第3款的规定，因被勒索给予国 家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不成立行贿罪。
二十三、招摇撞骗罪与诈骗罪之间到底是法条竞合还是想象竞合
观点1认为，二者之间是法条竞合关系。其认为，招摇撞骗的行为包括了骗取财物，当 行为人冒充国家机关工作人员实施诈骗行为时，属于招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合。对此, 应按刑法理论上处理法条竞合犯的原则来解决行为人的定罪与量刑问题。
但问题是，规定诈骗罪的刑法第266条指出：“本法另有规定的，依照规定。”这意味着 只能釆取特别法条优于普通法条的原则，即诈骗行为符合其他条文规定的，应依照其他条文 规定处理。如果釆取重法优于轻法的原则，便违反《刑法》第266条的规定。然而，诈骗罪 的最高刑是无期徒刑，而招摇撞骗罪的法定最高刑是10年有期徒刑，如果对冒充国家机关 工作人员骗取财物的行为均以招摇撞骗罪论处，会明显造成罪刑不均衡的现象。
观点2认为，行为人冒充国家机关工作人员骗得财物的，属于择一关系的法条竞合，可 以径直采用重法优于轻法的原则。这种观点避免了第一种观点所造成的罪刑不均衡的现象。 但是，一方面，这种观点难以说明《刑法》第266条“本法另有规定的，依照规定”为什么 不适用于法条竞合中的择一关系。另一方面，法条竞合只限于一个行为侵害一个犯罪的保护 法益的场合，如果一个行为同时侵害了两个犯罪的不同保护法益，则只能认定为想象竞合。
对此问题，命题人认为，二者之间是想象竞合关系。招摇撞骗罪与诈骗罪所侵犯的法益 不同，前者侵犯的是国家机关的公共信赖，后者侵犯的是财产。冒充国家机关工作人员骗取 数额较大财物的行为，明显侵害了两个犯罪的保护法益，应当认定为想象竞合。此外，基于 想象竞合的明示机能，也必须认定这种行为属于想象竞合。如果仅认定为招摇撞骗罪，就没 有评价行为对财产的不法侵害内容，不利于对侵犯财产行为的一般预防与特殊预防；如果仅 认定为诈骗罪，就没有评价对国家机关公共信赖的不法侵害内容，不利于对招摇撞骗行为的 一般预防与特殊预防。只有认定为想象竞合，在判决中明示行为触犯上述两个罪名，只是适 用一个重的法定刑，才能全面评价行为的不法内容，实现对这两个犯罪的一般预防与特殊预 防目的。
二十四、绑架后又抢劫的该如何定性
这里要讨论的话题是：A、B实施暴力绑架C后，向C的亲属D勒索人民币30万元， 在D答应筹钱的过程中，A、C再次对C实施暴力，劫取C随身携带的手机、现金等财物。
对此问题，该如何处理？
两高的司法解释认为，绑架过程中又当场劫取被害人随身携带的财物的，同时触犯绑架 罪和抢劫罪两个罪名，应择一重罪定罪处罚。
对此问题，命题人认为，对上述案例中的A、B的行为仅以绑架罪或者仅以抢劫罪论处 并不合适，应实行数罪并罚。理由在于：
1、 绑架罪与抢劫罪属于性质不完全相同的犯罪，对A、B的行为仅评价为一罪，不能 完全实现全面评价。不能因为C已经被A、B控制，就对后面的抢劫行为不予评价；也不能 因为A、B后来实施了抢劫行为，而对前面的绑架行为不予评价。
2、 在A、B绑架C之后，绑架罪就已经既遂，其后在绑架过程中实施的抢劫行为，另 外触犯了抢劫罪。所以，对A、B实行数罪并罚并没有重复评价。如同绑架过程中强奸妇女 的行为实行数罪并罚，并没有重复评价一样。
3、 与抢劫过程中（或既遂后）实施绑架行为应当并罚相比，对绑架过程中实施抢劫行 为的，也应当并罚。
4、 假定A、B在绑架C的过程中，不是抢劫财物，而是故意毁坏了 C的数额较大的财 物，对A、B应当以绑架罪与故意毁坏财物罪论处，当无疑问。再如，绑架被害人至某房间 后，乘被害人睡觉窃取其财物的，不可能被绑架罪吸收，而应另认定为盗窃罪。既然如此, 对行为人A、B以绑架以外的暴力、胁迫强取被害人C随身携带的财物的，更应实行数罪并 罚，此为举轻以明重的当然解释。
二十五、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪
无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不能认定为犯罪。
胁迫罪（我国刑法没有规定该罪）认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关 系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财 物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段如果超出 了法律允许的范围，则成立胁迫罪。
敲诈勒索罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么， 就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损 害，故成立敲诈勒索罪。
对此问题，命题人原则上持无罪说，即如果没有超出权利的范围，具有行使实力（如胁 迫）的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财 产上的损害，不应认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保 护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益，双方使用胁 迫手段取得财物的，或者使用胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈 勒索罪。
二十六、基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪
无罪说认为，既然刑法仅特别规定基于承诺的杀人，就表明基于承诺的伤害一概无罪。
肯定说认为，既然刑法只对基于承诺的杀人罪规定减刑的法定刑，而没有对基于承诺的 伤害作出类似规定，就表明对基于承诺的伤害一概应按照普通伤害罪来处理。
折中说的观点之一认为，在被害人承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问 伤害的轻重，应以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不能认 定为故意伤害罪。观点之二认为，在基于被害人承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害， 就应认定为故意伤害罪。
对此问题，命题人认为应分三种情形处理：（1）在被害人为了保护另一重大法益而承诺 伤害的情形下（如采取合法途径将气管移植给患者），应当尊重主体的自己决定权，肯定其 承诺的有效性。（2）在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到了被害人的承 诺，但造成了有生命危险的重伤的，应认定为故意伤害罪。（3）对基于被害人承诺造成轻伤 的，不应认定为故意伤害罪。例如，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图， 但既然与对方斗殴,就意味着双方都承诺了轻伤害结果。所以，当一方造成另一方的轻伤时， 因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。
二十七、行为人受他人委托占有某种封缄物时，是否同时占有封缄物的内容（财 物）
区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄 物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。
修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因 此，受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪 的竞合，应以盗窃罪论处。
非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同。
对此问题，命题人的观点是区别说。其认为，受托人将内容物转移给自己占有的，成立 盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为已有的行为成立何罪，则取决于该行为是否不法占有 了内容物。如果受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经不法占有了其中 的内容物（如行为人一直将封缄物整体置于自己住宅内），被害人对内容物的占有就没有受 到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开 封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应当认定为盗窃罪。
二十八、中止的客观性问题
行为是否终了，在理论上存在不同学说。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、 发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。该案该如何处理，存在 如下几种学说的争论。
主观说认为，应以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如 果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂；如果行为人原本打
算发射两发以上子弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。
客观说认为，应以行为的外部形态或者结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在 上例中，向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危 险性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。
折中说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例 中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的 可能性，故实行行为还没有终了。
对此问题，命题人认为，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施 防止结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来进行考察:如果行为人认识到单纯放弃犯 罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃 犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要釆取积极措施防止犯罪结果发生，事 实上也是如此，则应认定为行为实行终了；行为人釆取措施防止结果发生的，就成立犯罪中 止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成 立犯罪未遂；如果行为人自认为没有终了，而自动不继续实施犯罪，事实上由于其他原因防 止了结果发生的，应认定为犯罪中止（如果发生了犯罪结果，当然是犯罪既遂）；如果行为 人自认为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生犯罪结果 的，成立犯罪中止。
二十九、共犯的处罚根据的不同学说
狭义的共犯，是指教唆犯和帮助犯。刑法为什么会处罚狭义的共犯？这就是共犯的处罚 根据问题。对此，存在不同的理论学说：
责任共犯说认为，由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者 堕落，所以共犯者也应受惩罚。根据该学说，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法 性、有责性为前提（极端从属性说）。据此，A唆使B重伤A的身体，B成立故意伤害罪，A 成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点显然不能被人接受。
不法共犯说（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的不法行 为，或者以某种援助行为促进了不法的正犯行为（行为无价值），因而应受处罚。根据该学 说，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法的， 共犯行为也就是违法的，因而承认违法的连带性。但是，该学说也会导致不当的结论。例如， A请求正犯B杀害自己（A）,正犯B杀害A未遂。由于A使正犯B实施了杀人未遂的不法 行为，因而成立杀人未遂的教唆犯。但这种结论并不合理。
惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益 侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。据此，在上例中，由于刑 法并不要求A保护自己的生命，故A没有引起法益侵害，因而不可罚。
对此问题，命题人认为，与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是法益侵害。单 独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正 犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害 的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据在于，共犯通过正犯者间接侵害了法益，即处罚共犯 者，是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违 法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性,并不是指共犯行为本身具有行为无价值, 而是指共犯不具有违法阻却事由（有限承认违法的相对性）。
三十、不同身份者的共同犯罪该如何定罪
这里要讨论的问题是:非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到非国有公司从事公务 的国家工作人员乙共同侵吞该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚？
就这一问题，司法解释的观点认为：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员 身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有 的，应按照主犯的性质定罪。
但命题人不赞成上述司法解释。其认为，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人 员相勾结，共同将本单位财物非法占有己有时，只要利用了国家工作人员的职务之便，且所 占有的财物为公共财物，就符合共同贪污的特征，就应以贪污罪的共犯论处。况且，既然一 般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，都 能够成立贪污罪的共犯，那么，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，共 同将本单位财物非法占有己有时，更能成立贪污罪的共犯。
三十一、妨害传染病防治罪①到底是故意犯罪还是过失犯罪
观点1（两高两部）认为：（1）该罪是过失犯罪；（2）该罪与过失以危险方法危害公共 安全罪是法条竞合关系,前者是特别法，后者是一般法，应适用特别法优先原则。
观点2 （命题人观点）认为：（1）该罪是故意犯罪。理由有二：①根据《刑法》第15 条第2款的规定，过失犯罪，法律有规定的，才负刑事责任。这句话的潜台词是：过失犯罪 都存在着与之相对应的故意犯罪。《刑法》规定某一个过失犯罪的前提是必须先规定一个对
①第三百三十条 【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传 播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（-）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二） 拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理 的；
（三） 准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事 的易使该传染病扩散的工作的；
（四） 拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规 定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。应的故意犯罪。但是，妨害传染病防治罪却没有与之相对应的故意罪名。②所有的过失犯都 只能是结果犯。而该罪只要满足“造成甲类传染病传播或者有传播的严重危险”即可成立。
''造成甲类传染病传播”固然是结果犯，但是，“有传播的严重危险”则是危险犯。这显然 是自相矛盾的。（2）由于该罪是故意犯罪，…“造成甲类传染病传播”.属于该罪的客观超过要 素，既不要求行为人认识到该结果的发生.（但要求有认识的可能性），…也不要求行为人希望或者放任该结果的发生。C3）由于妨害传染病防治罪是故意犯罪，故该罪与以危险方法危害 公共安全罪是想象竞合关系。
三十二、窃取他人信用卡信息并使用该如何定性
观点1 （司法解释）认为，该情形属于“冒用他人信用卡”，进而成立信用卡诈骗罪。理 由在于：根据有关司法解释，如下情形都属于“冒用他人信用卡”：（1）拾得他人信用卡并 使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）盗取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他 人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。
观点2 （命题人观点）认为，该情形属于“盗窃信用卡并使用”，进而成立盗窃罪。理 由是：信用卡诈骗罪本质上是也是诈骗罪的一种形式，既然是诈骗罪，就要求被害人基于错 误认识而处分他人财物。易言之，机器不可能被骗。窃取他人信用卡信息并使用，无法成立 信用卡诈骗罪，只能成立盗窃罪。
三十三、高空抛物案件的定性
观点1 （司法解释）认为，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共 安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚（基本犯）；致人重 伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第一款的规定处罚（加重犯）。该观点的理由是:…髙空抛物行为,..足以危害公共安全。
观点2 （命题人观点）认为，高空抛物案件一律不能成立以危险方法危害公共安全罪。 理由是：以危险方法危害公共安全罪的法益是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的 "不特定”并非指行为对象的不确定，而是指危险的不特定扩大。其认为，通常的高空抛物 行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全 罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具 有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。
在命题人看来：（1）故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的， 应当一律认定为故意杀人罪。（2）过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人 死亡罪;致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死 亡和重伤，就不以犯罪论处。（3）在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品， 发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高 空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章.冒险作业罪论处。（4） 故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严 重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。（5）故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害 的，认定为故意伤害罪。C6）故意实施的高空抛物行为，具有导致他人身体伤害的危险，但 没有导致人员伤害的，由于我国的司法实践并不处罚故意伤害的未遂，因而难以认定为故意.伤害罪。因此，对于多次实施高空抛物行为，所抛之物属于凶器等行为，可以认定为寻衅滋 事罪。（7）故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成 立条件的，不能认定为犯罪。
三十四、真正的军警人员利用自身的真实身份进行抢劫到底该不该加重处罚
观点1 （司法解释）认为，真正的军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不应认定为冒充军警人员抢劫,应依法从重处罚。其理由是:作为抢劫罪加重处罚情节之二的“冒充. 军警人员抢劫”的"冒充”，…只能是指假冒M而真正的军警人员根本不可能假冒，故上述情 形不属于“冒充军警人员抢劫”，不能加重处罚，只能从重处罚。
观点2 （命题人观点）认为，真正的军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，应认定 为“冒充军警人员抢劫”，应依法加重处罚。其理由有二：（1）从实质上说，军警人员显 示其真实身份抢劫比一般人冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由（举轻以明重的当 然解释）。（2） “冒充”包括假冒与充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故 军警人员显示其真实身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫，从而加重处罚。
三十五、抢劫罪的既遂标准
这涉及如何理解量刑规则与加重的构成要件的问题。这是命题人的观点。
］、根据违法性类型说的观点，只有表明违法行为类型特征的才属于构成要件要素。而 情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额） 巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素,但并不表明违法行为类型的特征。 例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人8000元人民币、盗窃他人50万元人民币的行为 类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
2、 刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别） 巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定 刑升格条件时，只能视为量刑规则。
3、 刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进 而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的构成要件。
4、 加重的构成要件，可熊存在未遂犯（先加重处罚，然卮再可以从轻或者减轻处罚）。 例如：（1）入户抢劫未遂的，首先应适用入户抢劫的加重法定刑，然后再适用刑法总则关于 未遂犯的规定。（2）在公共场所当众强奸妇女未遂的，首先应适用《刑法》第236条第3 款规定的加重法定刑，然后再适用刑法总则关于未遂犯的规定。
5、 量刑规则不可能存在未遂犯..（不成立加重犯的未遂，…只能成立基本犯的未遂或者基. 本犯的既遂）。例如：（1）假定盗窃罪的数额较大、巨大、特别巨大的起点分别是1000元、
6万元和30万元，A潜入某博物馆，意图窃取价值40万元的一幅画，虽然已经着手，但由 于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为数额特别巨大的未遂，只能认定为一般的盗窃 未遂。（2）假定盗窃罪的数额较大、巨大、特别巨大的起点分别是1000元、6万元和30万 元,A潜入某博物馆，意图窃取价值40万元的一幅画，结果只获得了一副价值3000元的画。 对此，不应认定为数额特别巨大的未遂，只能认定为一般的盗窃既遂。
问题是，抢劫罪①的既遂标准到底是什么？
观点1（司法解释）认为，只要具备劫取了财物或者造成他人轻伤以上后果二者之一的， 均属于抢劫罪的既遂。因此，抢劫罪的8种加重处罚情节中除了 “抢劫致人重伤、死亡的” 以外，其余7种情节都存在着既遂、未遂的问题。如果属于抢劫未遂的，应根据刑法关于加 重情节的法定刑规定，并结合未遂犯的处理原则进行量刑。
观点2 （命题人观点）认为，由于第4 “多次抢劫或者抢劫数额巨大”是量刑规则，其 不存在未遂犯，其余的7种情节，包括第5“抢劫致人重伤、死亡”则都存在未遂犯。
由此可以发现，观点1 （司法解释）和观点2 （命题人观点）在这里的观点存在不一致 之处，具体言之：观点1 （司法解释）认为1、2、3、4、6、7、8都存在未遂犯,5不存在 未遂犯…（理由在于举轻以明重的当然解释），…而观点2.（命题人观点）.认为.1、2、…3、.5.、.6、.7*8都存在未遂犯4不存在未遂犯—（理由在于量刑规则不存在未遂犯）。双方争论的焦点 是4和5,但都承认1、2、3、6、7、8存在未遂犯。
三十六、片面的共犯的成立范围
1、片面的共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而 另一方却没有认识到有他人和自己共同犯罪。主要分为如下三种：
⑴片面的共同实行犯…（片面的共同正犯），…即实行的一方没有认识到另一方的实行行、 为。
【例1］乙正欲对丙实施强奸行为，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得 以顺利实施奸淫行为（但甲没有帮助乙实施强奸行为的意思）。
⑵片面的教唆,即被教唆者没有意识到自己被教唆的事实。
【例2】甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产
①第二百六十三条 【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒 刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一） 入户抢劫的；
（二） 在公共交通工具上抢劫的；
（三） 抢劫银行或者其他金融机构的；
（四） 多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五） 抢劫致人重伤、死亡的；
（六） 冒充军警人员抢劫的；
（七） 持枪抢劫的；
（八） 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
生杀人故意，将丙杀死。
⑶片面的帮助"即实行的二方没有认识到另二方的.帮助行为。
【例3］甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使 乙顺利地杀害丙。本案中，乙并不知道甲在帮助他，没有与甲共同犯罪的故意；但甲有帮助 乙的故意。对乙单独定故意杀人罪，不适用共同犯罪的规定，不认定为主犯、从犯。对甲适 用共同犯罪的规定，适用共同犯罪的处罚原则进行处罚，如认定为主犯或者从犯。
2、片面的共犯，也应认定为共同犯罪，理由在于：每个共犯人对结果的发生都具有物 理或心理的原因力。当然，片面的共犯成立共犯，但该共犯只针对知情的一方而言。
3、是否承认片面共犯，以及在什么范围内承认片面共犯，在理论上存在较大争议。对此 问题，命题人的观点是，既承认片面的共同.正犯,.也承认片面的教唆犯和片面的帮助犯。但 目前学界的通说观点是只承认片面的帮助犯，不承认片面的共同正犯和片面的教唆犯。可见, 无论是根据命题人的观点，还是根据学界的通说观点，都是承认片面的帮助犯的。但在片面 的共同正犯和片面的教唆犯是否存在这一问题上，命题人持肯定态度，学界的通说观点是否 定态度。
【典型真题】
例4甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏 后离去（丙受轻伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取 走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？ （2017/2/54,多选） 甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处 根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处 乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
观点1（司法解释）认为，对“逃逸”一词应作字面理解和认定，只要有逃跑动作即可。
观点2 （命题人观点）认为，对“逃逸” 一词应作规范理解和认定，只有逃避了自己的 救助被害人义务的行为，才属于逃逸。
这两种不同的观点，将导致对是否属于“逃逸”的认定结论完全不同：
【例1】发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者。根据观点1,不属 于逃逸。但根据观点2,则属于逃逸。
【例2】行为人在造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，然后自己徒步离开 现场。根据观点1,属于逃逸。但根据观点2,则不属于逃逸。
①第一百三十三条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者 使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后垫逸或者有其他特别恶劣情节的， 处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
【例3】行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走，例如当场将被害人撞 死后逃走。根据观点1,属于逃逸。但根据观点2,则不属于逃逸。
【例4】行为人造成交通事故，警察立即到达现场后，行为人并非为了逃避救助义务而 逃跑。根据观点1,属于逃逸。但根据观点2,则不属于逃逸。
【例5】行为人在交通肇事后将被害人送往医院后逃跑。根据观点1,属于逃逸。但根 据观点2,则不属于逃逸。
【例6】行为人在发生交通事故后立即逃离现场，随后又返回现场救助被害人。根据观 点1,属于逃逸。但根据观点2,则不属于逃逸。
三十八、交通肇事因逃逸致人死亡该如何认定
观点1 （司法解释）认为，"因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追 究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。换言之，只要逃逸与被害人的死亡之间具有因果关系，就属于因逃逸致人死亡，从而加重处罚至7年以上有期徒刑。
观点2 （命题人观点）认为，“因逃逸致人死亡”的成立，除了应具有上述因果关系以 外，还要求肇事者在逃逸之前就已经成立交通肇事罪。理由在于：加重犯成立的前提是已经 成立基本犯。
这两种不同观点的对立，将导致对如下案件的处理结论完全不同：
【例1] A超速驾车，将B撞成重伤，经查，A对重伤结果负全部责任或者主要责任。A随后驾车逃跑，被害人B因得不到救助而死亡。根据观点1, A属于交通肇事因逃逸致人 死亡，法定刑为7年以上有期徒刑。但根据观点2, A只能成立交通肇事致人死亡，法定刑 为3年以下有期徒刑。
【例2】A无驾照，超速驾车，将B撞成重伤，经查，A对重伤结果负全部责任或者主 要责任。A随后驾车逃跑，被害人B因得不到救助而死亡。根据观点1,只要逃逸行为与被 害人的死亡之间具有因果关系，A就属于交通肇事因逃逸致人死亡，法定刑为7年以上有期 徒刑。根据观点2,由于A在逃逸之前就已经成立交通肇事罪，A属于交通肇事因逃逸致人 死亡，法定刑为7年以上有期徒刑。
三十九、共犯对正犯的从属，到底是什么的从属
这里要讨论的问题是:共犯.（教唆犯、.帮助犯）.对正犯…（实行犯）.的从属，…是只要求 行为从属即可，还是既要求行为从属，也要求罪过从属?命题人的观点是前者。
【例1] A教唆B说："C是坏人，你将这个毒药递给他喝”。B却听成了 “C是坏人，你 将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给C, C喝下毒药后死亡，但其实B并无杀人故意。（“土 药案”）。
如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于A并没有引起B的杀人故意， 故A不成立教唆犯。另一方面，尽管A在不法层面是间接正犯，但对A也不能以间接正犯 论处，因为A不具有间接正犯的故意，仅具有教唆犯的故意。于是，A不成立任何犯罪。但 这种结论显然不妥当。事实上，B实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是 由A的教唆行为所引起的，故对A应认定为故意杀人罪的教唆犯。
【例2】A谎称购房需要首付款，教唆国家工作人员B将公款挪给自己使用，并谎称一 个月后待自己的定期存款到期，即可归还。B信以为真，便将50万元公款挪出后交给A。 但A使用该公款贩卖毒品获利后，于一个月后如数将这50万元归还给B所在的国有单位（“无 身份挪用案”）。
根据《刑法》第384条的规定，如果B明知A使用该公款贩卖毒品，则B不仅成立挪用 公款罪的实行犯，而且成立贩卖毒品罪的帮助犯，应实行数罪并罚。但是，B对于A使用 50万元公款贩卖毒品的事实并不知情，且误以为A将公款用于购房，没有认识到A利用公 款进行非法活动与营利活动，所以，B既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故 意。概言之，A的行为在客观上引起了 B实施挪用公款的行为，但没有引起B挪用公款罪的 故意。反过来说，B的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款 进行非法活动的意思而已。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，A不成立挪 用公款罪的教唆犯。但A也不能成立挪用公款罪的间接正犯。理由在于，挪用公款罪是真 正的身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成立正犯。本案中，虽然A 具有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，从而不能成立挪用公款罪的 间接正犯。
命题人认为，由于A引起了 B实施挪用公款行为的意思，且B的行为是符合挪用公款罪 构成要件的违法行为，故A成立挪用公款罪的教唆犯。换言要，共犯只是从属于正犯的符 合构成要件的违法行为,而非从属于正犯的故意。
四十、诈骗罪的成立是否要求被害人具有处分意识
这里要讨论的问题是，诈骗罪的成立是否需要被骗人具有处分意思？
观点1 （处分意识不必要说）认为，诈骗罪的成立只要客观上具有处分行为即可，不 以处分意思为必要。
观点2 （处分意识必要说）认为，诈骗罪的成立既要求被骗人客观上具有处分财产的 行为，还要求被骗人主观上既有处分财产的意思。该学说内部仍有一定分歧。
1、 处分意思的缓和论：该观点认为，处分意识是指受骗者认识到自己将某种财产转移 给行为人或者第三人占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。
2、 处分意思的严格论：该观点认为，处分者除了有把财产或者财产性利益的占有转移 给对方的认识之外，还必须对处分财产的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认 识。该观点会导致诈骗罪的成立范围极小，反之，盗窃罪的成立范围将极大。