以借为名的受贿罪如何认定（最新《刑事审判参考》）
受贿罪若干常见情形的司法认定
作者：曹 坚（上海市人民检察院第一分院检察官，法学博士）、 徐灵菱（上海市人民检察院检察官，法学硕士），载于《刑事审判参考》总第112集、“说刑品案”公号
受贿犯罪的发生较为隐蔽，犯罪分子为规避法律制裁往往采取种种“合法”形式予以遮掩，办理受贿犯罪案件应当坚持实质化的认定思路，充分分析整合相关要素要点，不被行为假象所迷惑，紧扣受贿罪权钱交易的本质特征，在犯罪构成理论的指引下科学把握定罪的各要件,从而对案件作出正确的司法认定。
一、以借为名的受贿犯罪认定
对以借为名收受他人财物的受贿犯罪的认定，既要正视犯罪嫌疑人、被告人的辩解，更要围绕案件事实与证据，深入剖析“借款”的实质要害，去伪存真，透过现象看本质。
以叶某某受贿案为例。2004年至2009年间，被告人叶某某利用担任某公安分局某派出所所长的职务便利，在辖区治安管理等活动中，为某公司法定代表人戴某某提供帮助。2010年7月，叶某某以借为名收受戴某某给予的人民币35万元后送给其特定关系人刘某某。
结合司法实践中办理此类案件的经验及相关司法文件精神，在审查起诉指控以借为名的受贿犯罪时，要着重分析如下六个方面的情况，综合全案事实与证据，予以准确的认定。
1．借款双方的身份、职业及相互之间的关系。以借为名的受贿行为客观上发生于两个具有完全民事责任的自然人之间，但出借人与借款人的各自身份、职业，以及双方之间的日常交往与联系情况，是判断借款行为是否有涉嫌受贿的重要指标之一。对发生于国家工作人员与社会企业主、个体经营者之间的所谓借款行为，要结合双方的工作情况予以详细查证。如果出借人系企业主、个体经营者，而借款人系国家工作人员，且出借人曾在借款人的相应职权范围内从事过有关经营活动，则借款关系的实质情况有待结合其他证据予以进一步查证。对发生的大额借款关系，借款双方关系是否密切，双方相互之间是否有过借款行为，而非经营一方单方面出借给国家工作人员，这些都是司法审查与认定时应予关注的重点。对国家工作人员辩解与出借人关系一般，不存在特别私人感情来往的，则需要强调大额借款关系应遵循常情常理,建立在彼此之间的信赖基础之上，则该借款的真实性存疑。
2．借款手续是否相对完备。不能仅凭书面借款手续作为刑事区分合法借款与受贿犯罪的标准，有书面借款的，不一定就是民事意义上的借款行为；没有书面借款的，结合案件具体情况系受贿的可能性更高。从实际看，正常的民事借贷尤其是金额较高的借款，一般都会采取书面协议的形式，记载有借款双方名称、借款金额、约定利息及还款期限等要素的借条不可或缺。对没有借条的所谓借款关系，要收集、甄别相关证据认定这种借款的真实性，重点是审查认定借款双方的言辞证据，并综合其他方面的要素予以综合性的判断。
3．借款的用途。借款的用途是真实存在还是虚构，是用于弥补一时的资金短缺还是放作闲置抑或投资生息，是借款人本人支配使用还是给其他特定关系人，均是判断借款用途是否真实合理的重要情节要素。如果借款人并不缺少资金，而以借为名用于购买房屋等大宗投资，或者将借款给其有关的特定关系人购房或者投资，并且出借人对此均主观明知，该借款的真实性显然存疑。
4．有无还款行为。对有无还款行为不能机械认定，要充分考虑到还款行为的发生时间，还款系全额还是部分还款，已还款项占全部借款的比例等客观情况。仅归还少量借款的，并不能表明借款人有全部归还借款的真实意思表示。即使全部归还借款的，如果归还时间系在有关组织正在调查的过程中，其还款的真实意图也有待进一步结合其他证据进行研判。
5．有无催款行为。借款关系发生后，出借人有无向借款人要求还款，如果从未催要，则需要结合出借人的证言分析判断该借款的真实性与否。正常的借款关系中，如果借款人逾期未还款的，出借人往往会以电话、短信、微信等形式或者当面催要。如果借款双方证明有过催款行为的，则需查明具体的催款形式，不能仅凭双方的言辞证据予以确认。
6．借款与履职行为之间有无内在联系。实践中判断某一个“借款行为”，究竟是合法的民间借款行为，还是打着借款旗号行物质利益输送之实的贿赂犯罪行为，必须分析借款与当事人职权之间的内在联系。比如，仅是单纯的借款行为，还是在借款前后发生了特定的职务行为，是否因为有了相应的履职行为，当事双方才产生了借款关系等。深入剖析借款与履职行为之间的关系，是准确把握受贿犯罪“为他人谋取利益”要件的关键所在。
需要强调的是，上述六个方面素仅是提出了司法认识的视角与途径，认定结论应当建立在确实、充分的证据所证明的受贿犯罪事实的基础之上。
二、履职与受财相对分离的受贿犯罪认定
相较于刑法教科书式描述的理想化受贿犯罪模式，即行为人在收受他人财物的同时利用职务便利为他人谋取利益,现实生活中的受贿犯罪表现的更趋隐蔽，履职谋利和收受财物这对围绕受贿犯罪相伴相生的客观行为往往被人为地刻意分割时间与空间,以规避刑事查处的风险,由此也增加了刑事认定的难度。有必要全面理解掌握最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿案件解释》）第十五条第二款的界定,厘清履职与受财的内在构罪逻辑。
1．受贿罪中的收受财物行为必须满足“利用职务便利”要件。《贪贿案件解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，累计计算受贿数额”。该条规定被有的学者形象化地称之为感情投资型受贿，意指行贿人出于长线投资的考虑,提前打埋伏实施输送财物的行为；或者在国家工作人员履职行为实施之后相当长时间内以各种名目输送财物，实则出于对其履职行为的感谢，以掩盖受贿犯罪权钱交易的本质特征。该条解释以履职行为作为刑法认定的核心，向前向后有效延伸了对贿赂行为的认定，体现了司法机关从严惩治受贿犯罪的决心，比之2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）等司法解释性文件有相当程度的扩展。
当时的《会议纪要》强调，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。可见，《会议纪要》对离职后收受财物以受贿论处的条件还是比较严格的，一是收受的时间必须发生在离职后，对履职之前收受的财物能否认定未予涉及；二是要求双方事先约定，没有约定或者约定不明的,难以认定为受贿。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿案件意见》）在《会议纪要》的基础上进一步明确双方约定的时间可以是在利用职务便利谋取利益的前后,但依然要求约定的内容系在离职后收受请托人财物，并在离职后实际收受的,以受贿论处，且对离职前收受请托人财物的与离职后收受的财物部分应一并计入受贿数额。
可见， 《受贿案件意见》对《会议纪要》有一定的微调，有限放宽了离职前后收受财物的认定范围，但无论是《受贿案件意见》还是《会议纪要》，过于强调履职与受财行为的先后发生顺序，客观上易形成打击受贿犯罪的漏洞,而实际上是在履职前收受财物还是在履职后收受，只是权力兑现财物的时间问题,受贿罪的实质应当是将一切围绕职务便利所发生的权钱交易行为涵盖其中。《贪贿案件解释》跳出了《会议纪要》《受贿案件意见》入罪设置上的藩篱，突出履职谋利在受贿罪犯罪构成中的核心与统帅地位,受请托之后收受的财物固然要以受贿论处，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，也应当一并计入受贿数额。
2．刑事评价事后的受财行为须综合分析其是否源于之前的履职事由。纵观多年来的相关司法解释、指导性意见,对受贿罪犯罪构成客观方面要件的界定呈逐渐开放状态,折射出从严惩治腐败犯罪的时代背景。《会议纪要》释明为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,就具备了“为他人谋取利益”的要件。《贪贿案件解释》进一步放宽了对“为他人谋取利益”的理解，实际或者承诺为他人谋取利益的固然构成为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项的,也应当认定为“为他人谋取利益”；即便没有口头承诺的意思表示,但只要主观上知道他人请托的具体事项，客观上实施了收受他人财物的行为，即可构成受贿犯罪。
《贪贿案件解释》第十三条明确规定，履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的,应当认定为“为他人谋取利益”。这就堵塞了既往学理解释受贿犯罪时可能存在的漏洞,即受贿人辩解其系正常履职，行贿人彼时没有任何请托的意思表示,事后系行贿人单方面感谢的意思表示而向其输送物质利益，履职与受财两行为之间不存在受贿罪构成要件所要求的依存关系。
如何证明系事后基于该履职事由收受他人财物，可综合把握以下几方面的要素：
（1）收受财物的原因。收受他人财物时,对方是否以各种方式明示或者暗示此系对之前履职行为的感谢。如果确有证据排除双方系因为履职因素而产生的财物来往关系,须审慎认定受贿罪。
（2）收受财物的数额。财物数额是否超出正常的礼尚往来的程度,受贿人是否系单方面收受财物，或者受贿人虽有相应的回赠，但回赠价值无法与所收受的财物价值成比例。
（3）收受财物的来源。行贿人行贿的财物是否系直接或者间接地来源于受贿人的履职行为使其获取的利益。
（4）履职与受财行为发生的时间间隔。《贪贿案件解释》虽然没有对事后收受财物的行为限定发生的时间区间，但一般应以常人所能理解和接受的时间间隔为判断标准。
3．综合收受财物的具体数额、时间频率等客观要素，对履职前的受财行为与之后的履职行为进行整体分析，判断两行为之间是否产生定罪逻辑上的密切联系。《贪贿案件解释》第十五条对利用职务上的便利为请托人谋取利益的“前后”时间跨度没有作出专门的说明,实践中是否需要加以一定的时间限制,以防止认定过宽?有观点认为,可以借鉴刑法关于追诉时效的规定,结合《贪贿案件解释》规定的受贿罪定罪量刑标准,设置相应的追诉时限。
我们认为，无须设置专门的时间限制。《贪贿案件解释》没有特别强调为请托人谋取利益前后的时间要求，在适用该司法解释时也不宜人为添加时间限制来缩限其适用的范围。追诉时效适用的对象是已经发生的犯罪行为，在该行为超出相应法定最高刑的年数之后，一般不予追诉。而履职前收受财物的行为之所以要一并计入受贿数额，盖因为该收受财物行为与履职行为，以及之后发生的其他笔数的收受财物行为之间紧密的内在联系。当然，也不是对履职前收受财物的行为不加分析地一概认定为受贿数额，应当结合具体个案的情况,周详分析履职前受财行为与之后履职行为内在的受贿犯罪构罪逻辑关系。
例如，2003年至2015年间，杨某某先后收受某公司法定代表人王某给予的人民币一百余万元，于2011至2015年间利用其相关职务上的便利，为王某公司提供帮助。收受财物的行为与履职谋利的行为在时间上存在一定的差距。
如何判断两行为之间是否存在构罪逻辑，须坚持整体均衡的认识观念，重点关注以下常见个案中的入罪因素：
（1）履职前收受财物的数额大小。收受的数额是否正常合理，是正常的人情往来还是单方面的利益输送。如系单方面的利益输送，且数额超出社会上普通公民所能接受的标准，应考虑计入受贿数额。
（2）履职前收受财物的时间频率。是偶然一次性的交往，还是长期的利益输送。如系多年以前因正常合理的事由偶尔一次送礼，且数额不大，双方之后并无保持长期联系或者接触，应慎重计入受贿数额，可考虑做违纪金额认定。如双方系长期交往，行贿人在每年重要的节假日等时间节点以各种名义输送利益，数额超出正常人情交往的，应当计入受贿数额。
（3）收受的财物与职务变动情况的契合度。所谓的感情型投资，往往是行培养感情之名实徐图受贿人的职务便利，在受贿人职务未获提升、变迁之前，行贿人送予的金额可能相对较小，当受贿人获得职务提拔或调整，占据更重要的岗位时，行贿人送予的金额往往会有明显提升，这就鲜明地勾勒出受财与履职行为之间钱权交易的构罪逻辑关系，显然应当将履职前所收受的财物数额一并纳入刑事评价范畴。
三、收受房屋型的受贿犯罪认定
《受贿案件意见》摒弃了民事法律普遍采用的房屋民事权属登记的认定标准，强调未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定，但未进一步明确此类案件刑事认定的思路及适用标准，有待结合典型个案，在罪刑法定原则的指引下，提炼科学的实质化评价要素。
1．关于收受房屋型受贿犯罪的犯罪形态认定。通常认为，受贿人收受了相关贿赂物的，即构成受贿犯罪的既遂。例如，收受现金的，以受贿人接触到现金据为己有为犯罪既遂；以转账方式收受资金的，以资金进入受贿人账户或者由其指定的他人账户为犯罪既遂。房屋系典型的不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，这均是从民法角度对民事权利人相应权利的规定。房屋一旦作为贿赂物进入刑事法律关系，就自然而然脱离了民事法律的场域，转由刑法指引和调整。因此，判断受贿犯罪是否实施完毕需从刑法角度出发进行评判。
受贿犯罪客观上表现为收取财物，判断收取财物与否的标准应当是受贿人是否实际控制了贿赂物。以房屋为对象的受贿犯罪，受贿人实际使用了房屋固然是典型的完成形态的受贿犯罪；受贿人出于逃避查处的考虑，不实际使用房屋，但是获取了房屋的钥匙、门禁卡等出入工具或凭证的，亦属于完成了受贿犯罪，同样属于控制使用房屋的情形。类似经验性质的判断标准来源于长期的司法实践，较容易为办案人员所接受，实践中争议不大。在受贿人不实际接触房屋的场合，判断是否构罪则有不同认识。
例如，行贿人明确将某处房屋送于受贿人，但受贿人既不实际使用房屋，也不接受该房屋的钥匙、门禁卡等出入凭证，而是明确让行贿人暂时代为保管，或者含糊表示暂放于行贿人处的，能否认定其构成受贿犯罪，如果能够认定则如何认定其相应的犯罪形态，存有争议。
对此应当坚持综合全案证据情况判断受贿人是否实际控制房屋，而不局限于以物理形式的占有或者使用为认定标准：
（1）行贿人有无具体的请托事项，受贿人是否有相应的职务便利可供行贿人请托。这是认定收受房屋型受贿犯罪的事实证据基础，有此基础的才可考虑进一步推进对受贿罪的认定。
（2）收受财物的起意及行、受贿双方合意达成的具体过程。要重点分析受贿人是如何起意收受房屋，行贿人是否有帮助受贿人挑选房屋的行为，受贿人是否看过房及有无相应的意思表示。
（3）选定房屋后行、受贿双方有无发展深入的互动关系。例如行贿人是否要求将该房屋过户给受贿人，但被受贿人婉拒；受贿人是否有让行贿人暂时保管甚至是使用房屋的意思，但从未坚决、彻底地明确表示拒绝收受房屋，等等。
（4）房屋的客观状态。如果房屋系长期空置，则要查明行贿人为何不居住或者出租房屋；受贿人有无委托其他人不定期照看或者看管过房屋；房屋是否有装修，如果有装修系由谁负责装修，由谁确定装修方案和风格，装修资金由谁承担，等等。
（5）案发前房屋的使用状态有无发生突然的变化。例如，长期空置的房屋突然由行贿人家人搬入居住，或者房屋被行贿人转手卖出。要仔细查找分析发生这种变化的原因，是否系出于遮掩受贿犯罪的目的。综上，在认定高隐蔽性质的房屋型受贿犯罪时，要善于把握细节，综合各类证据进行合理分析判断，排除各种疑点，得出唯一结论，做到不枉不纵。
2．关于收受有贷款的房屋受贿犯罪的形态认定。行贿的房屋附带有贷款的情况，对受贿犯罪的犯罪形态是否产生实质性影响，司法实践中存在不同认识。有一种观点认为，鉴于房屋带有贷款，客观上存在行贿人不按期偿还贷款的可能，银行随时有权收回房屋，因此宜认定为犯罪未遂。客观评价，房屋有贷款的确会影响到房屋收受人对房屋的处置。譬如，在买卖房屋时，卖家需要负责清偿未偿还部分的贷款；在行使房屋抵押权时，由于房屋有贷款已被银行抵押，其抵押权的行使可能存在客观难度（当然在房屋市场向上的趋势下则相对较易行使抵押权），等等。
但是，需要明确的是，房屋有无贷款并不影响对受贿犯罪形态的认定，房屋作为客观存在的物品，既可以被主观感知，也可以被客观占有、使用、处置，因此仍然应当以受贿人实际控制房屋作为判断标准，受贿人收受了房屋即实现了控制，受贿犯罪行为即已经完成。房屋存在贷款，其背后系行贿人、房产公司及贷款银行之间的民事法律关系，而受贿人收受行贿人给予的附带有贷款的房屋，因其具有刑事违法性理应受到刑法的制裁，不能将性质完全不同的两个法律关系混为一谈。如果因为房屋附带贷款而延迟对犯罪既遂的时间结点判断，将不当拉长受贿犯罪未完成形态存续的时间，以至得出只要贷款一日未还清，受贿人即没有完全收受房屋的法律认识结论，哪怕受贿人已经居住、出租乃至变卖该房屋，如此进行刑事法律评价显然有悖事实与常理。
3．关于收受有贷款的房屋受贿犯罪的数额认定。一种观点认为，受贿人收受有贷款的房屋，如果系由行贿人负责偿还贷款，在案发前贷款尚未还清的，在认定受贿犯罪数额时，应当扣除未偿还的贷款金额，仅认定行贿人已支付的房款和已偿还的贷款金额。例如，石某为感谢吴某某对其业务的支持，以按揭贷款方式购买了一套房屋送给吴某某，石某支付了首付款并负责还贷，受贿已经成立，但具体数额应按案发前石某已经支付的首付款、归还的贷款总额来认定。另一种观点认为，只要行贿人承担还款义务的，房屋有无贷款不影响对受贿犯罪金额的认定。
我们认为，房屋有贷款既不影响对受贿犯罪形态的认定，也不影响对受贿数额的认定，应当以行贿人实际购买房屋的合同价作为受贿金额的认定标准。如果行贿人明确由受贿人承担还贷义务的，当然应当以行贿人为购买房屋而实际支付的对价作为受贿数额，受贿人自行承担的房贷不能认定为受贿数额。但是，如果行贿人明确由其承担还贷义务的，则应当以房屋合同价认定为受贿数额，行贿人偿还贷款的行为实际上就是代替受贿人承担了购房资金的压力与责任。无论是一次性全款支付房款还是以贷款方式偿还房款，其实质是行贿人选择使用不同的渠道筹措购房资金，以达到行贿目的。
当然，考虑到受贿人收受的房屋在产权上存在不完整性，房屋的未来处置在理论上存在一定的市场风险，在具体裁量刑罚时可将房屋附带有未偿还贷款的情况予以酌情考虑，但不能以此为理由扣除未偿还的贷款金额，进而影响到对受贿犯罪行为及受贿数额的完整认定。同时也不宜将未归还的贷款数额认定为未遂数额而援引刑法未遂条款，因为房屋系整体不可分割，一旦收受即告行为既遂，既遂数额与未遂数额的概念仅存在于对应的物品可予以分割的情形，例如销售假货的行为。
4．关于收受的房屋在案发前已被变卖的受贿犯罪的认定。如前文所述，犯罪分子在案发前为遮掩犯罪事实、堙灭证据，将受贿房屋予以变卖，不影响对受贿犯罪的认定，关键是要细致梳理整合全案证据，形成证据锁链认定受贿行为。应重点审查以下几方面：
（1）变卖房屋的时间与案发时间的关联度。涉嫌受贿的房屋是否系在案发前仓促变卖，距离案发时间是否较为接近。要重点审查行贿人、帮助行贿人变卖房屋的人及房屋买家的证词，以及被告人的相应供述和辩解，从中找到相互印证之处，查明变卖房屋的真实动机和原因。
（2）房屋交易的价格。涉嫌受贿的房屋是否系以低于市场合理价的价格出售，有“贱卖”的嫌疑，行贿人是出于何种特别考虑而不惜低价出售。
（3）受贿人与行贿人对出售房屋的态度。行贿人是否系在受贿人的授意、指使下出售房屋，没有受贿人的同意，行贿人能否出售该房屋。
（4）售房款的去向及将来的处置情况。受贿人对售房款是否有交代，行贿人是否系代受贿人暂时“保管”售房款。
（5）房屋出售前的使用情况。受贿人是否已经接受该房屋，取得房屋的钥匙、门禁卡等出入工具或者凭证，或者虽未实际使用居住，但是授意由第三人或者行贿人本人代其看管或使用房屋。
（6）受贿人的职务便利与行贿人的请托事项之间的内在联系，这仍然是需要予以重点关注的一个基础性事实，有此基础事实，前述因素才有重点审查的必要性。