九民纪要对担保从属性立场的细化与落实

现行有效的《担保法》自1995年起实施，其所依赖的社会环境日新月异，市场发展对法律制度提出新的挑战，此次《全国民事审判工作会议纪要》（简称“《九民会议纪要》”）对担保的从属性着墨较多，更凸显担保的本质特征。关于担保的相关规定关乎债权人、债务人及担保人的切身利益，也将影响交易文件的内容甚至交易模式的设计。我们以担保的从属性为切入点展开讨论，了解《九民会议纪要》之后应如何调整交易行为。 一、担保的从属性：效力、范围及时效（一）担保的从属性：只可法定排除，不可约定排除（第54条）银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。最高人民法院在(2007)民二终字第117号借款担保合同纠纷案中认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。但应当看到，该院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此，不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。尽管保证人可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任，但由于本案主合同即借款合同为有效合同，所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任即连带保证责任。针对当事人约定排除担保从属性的事宜，存在争议：《担保法》（1995.10.01）第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……《物权法》（2007.10.01 ）第172条：……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。……《民法典（草案）》第682条：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。……从前述规定及九民会议纪要的规定可知，“担保合同另有约定”已难以成为排除担保从属性的依据。因此，担保人在签署担保协议时，仍需重点关注主合同的内容，而不能仅关注担保条款的约定。 （二）担保责任超出主债务的部分：无效（第55条）为了促使担保人积极履行担保责任，进一步保障债权人的利益，债权人与担保人在签订担保协议时，会针对担保责任约定专门的违约责任，但此举将导致担保人承担担保责任的同时，还需承担违约责任，此时担保责任的数额高于主债务。九民会议纪要认为当事人约定的担保责任大于主债务，因违反法律强制性规定或违背公序良俗而部分无效，但是人民法院无法依职权主动对此作出认定。因此，担保人需主动就担保所涉违约责任提出异议，将担保责任限定在与主债务同等数额范围内。 （三）转让债权，未办理抵押登记变更的，不影响抵押权（第62条）《物权法》第九条认为未经登记不发生效力，但第一百九十二条提及债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。如此一来，债权转让后是否必须办理抵押变更登记手续困扰着受让人。此次九民会议纪要和《民法典草案》倾向于认为未办理变更登记并不能作为抗辩抵押权实现的理由，这也充分体现抵押权从属于主债权，并不因未办理变更登记手续而受影响。《物权法》（2007.10.01）第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典（草案）》第五百四十七条：“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”（四）担保与主债务的依附性1. 借新还旧：担保应当重新设立（第57条）借新还旧是常见的贷款方式，旧贷已设立担保的，当事人可能因新贷的主体、金额、担保均未发生变化而怠于办理涂销登记、办理新登记。这一做法主要依据《担保法司法解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”《九民会议纪要》认为，借新还旧产生的背景一般是债务人难以依约偿还旧贷，不得已采取借新还旧的方式争取资金筹措的时间，此类情形下，债务人的偿债能力较之普通的贷款更差，担保人需承担更大的风险。如此一来，为保障担保人的权益，则要求债务人履行告知义务。与借新还旧相类似的是贷款展期，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，贷款展期要求征得保证人的同意；借新还旧则要求通知新的保证人，两者的要求有所差异。2.担保权人应在主债权诉讼时效届满前行使权利（第59条）抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，则抵押人享有的抗辩权是抵押权消灭还是诉讼时效抗辩呢？《担保法司法解释》（2000年）第十二条：……担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》（2007）第二百零二条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《民法典草案》第二百一十条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。由此可知，《物权法》更改了《担保法司法解释》的规定，抵押权人必须在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。如果主债权的诉讼时效期间已届满，只认可抵押人享有诉讼时效抗辩的，则抵押权仍实际存在，抵押人无法请求涂销登记，而抵押权人也难以主张抵押权，《九民会议纪要》认为此种情况下无法实现抵押物的物尽其用。与此同时，《九民会议纪要》并没有将这种规则只适用于抵押权，也同样适用于权利质权。 二、对实践的指导性意义《九民会议纪要》针对担保的规定更强调担保的从属性，也为市场主体确定了更明确的行为准则： 1. 在设置担保时：合同如约定排除从属性的，该部分约定可能无效；担保责任的范围不能超出主债权的范围，因此设置担保人对应的违约责任的，难以被支持。2. 在不良资产处置时：应注意区分借新还旧和贷款展期，如涉及借新还旧的，应确定是否征得担保人的同意，否则应及时办理旧贷的注销登记和新贷的设立登记。3. 在实现担保时：应在主债权的诉讼时效届满前主张，否则担保权限将受到严重影响。     《九民会议纪要》本质上是对此前发生争议的问题的汇总及澄清，但《九民会议纪要》的效力有限，只能作为裁判的参考。鉴于民法典等新规暂未实际发布，在新规未出、旧规难以完全满足现实需求的情况下，《九民会议纪要》也可作为过渡时期的重要借鉴文件，为法官、仲裁员、律师及市场主体提供较为统一的参考标准。声明：