浅析PPP项目运营期履约问题及风险防范
独家 | 你的项目在“运营期”还好吗？——
原创 朱静 新基建投融圈 昨天
作者：朱静 财政部PPP专家 江苏省财政厅PPP专家
随着我国大量PPP项目建设期结束，转入运营期的项目越来越多，PPP项目进入运营期后产生的问题也随之大量出现。运营，是PPP项目区别于传统政府工程项目的根本，对于PPP项目而言，项目公司不仅仅要承担项目的投资建设任务工程，更需要的是长达十年甚至几十年的项目的运营、项目施设的维护维修、项目公司组织管理等工作。
无论选择哪种运作模式，PPP项目中“运营”的本质或者说PPP模式的设立目标是充分利用社会资本方的管理经验和管理能力，追求“提高公共服务和产品的质量和效率”的目的。因此，运营也是PPP项目最为关键的核心内容。实践中有人将PPP项目中运营的概念概括为“为了项目能够持续、稳定提供公共产品和公共服务，创造社会价值而付出的一切管理工作的总称”。
但项目的运营不是一句空话，也不只是写在合同里的条款，它需要专业的能力和经验，需要实现项目公司承诺的项目运营收入及运营产出。而往往多数项目的运营产出和运营收入很难完全实现，而作为绩效考核的重要指标，运营的产出、效益、管理等又是必不可少的内容。
如果不能达标，项目公司运营期绩效考核就会受到很大的影响，最终会直接导致扣除建设成本的后果，这是每个项目公司和社会资本都不希望看到的。
下面笔者结合自己服务多个PPP项目的实务经验，谈谈PPP项目在运营期常见的履约问题及风险防范。
一、PPP项目运营期履约存在的主要问题
实务中PPP项目在运营期存在的主要问题有：
1、部分项目公司在项目建设期结束进入运营期后不自己运营，而是与政府方或政府的国有公司签订委托运营协议，不承担或不实际承担项目运营责任。这显然属于将运营责任返包给政府方出资代表或指定第三方承担的行为，违反了财金（2018）54号文对项目运营的相关规定。
2、项目编制实施方案时测算的运营收入过于虚高，再加之运营成本测算不实，导致实际运营时项目实际的运营收入和成本支出与招标文件或项目合同约定的运营收入和成本出入较大，引发政府与项目公司在此问题上的分歧，进而影响项目的运营。
3、部分污水处理、餐厨垃圾处理、环卫一体化、供热等PPP项目不足额支付。因该类项目的付费模式基本为按月或按季支付。在财政资金紧张的压力下，相关服务费用的支付缺乏相应保障，很难保证及时足额支付，有的还存在项目公司垫付相关运营成本的现象。
4、招标文件或项目合同确定的政府年度服务费金额变化加大，导致偏离招标文件或合同约定的现象。主要集中在垃圾、污水处理类项目。由于测算不准，有的项目污水处理量常年远低于合同约定的“保底水量”，但政府仍需要按照合同约定的水量对应的服务费付费；部分环卫一体化项目的垃圾清运量、处理量以及餐厨废弃物日处理量远高于合同约定的处理量，政府每年的服务费也远高于招标文件确定的金额等。
5、部分项目运营产出不达标，如市政项目中的污水出水水质由于进水水质不达标或项目处理实施超负荷运行等原因导致的出水水质不达标的现象。为此，政府与项目公司之间责任难以划分，进而产生双方的纠纷和矛盾。
6、部分项目的调价机制不完善导致执行不力，政府不按照PPP合同约定的时间及机制进行调价的现象较为普遍，即使有的启动了调价机制，但在有关价格调整机制的关键问题上，政府方较为强势，与项目公司对此问题的理解和掌握不一，存在较大分歧。
7、运营期绩效评价不够规范，评价目标不清、评价指标不够科学规范，同时也缺乏实操性等。
8、部分项目政府“不诚信履约”，拖延付费、不及时、不足额付费的现象时有发生。
9、项目公司在运营期社会资本方股东股权转让程序不完善，不及时履行政府审批手续。
10、项目公司不及时提交运营期履约保函或提交保函不规范。
11、对项目应开展的中期评估不及时、不规范，或开展了也是“走过场”。
12、项目公司未履行向行业主管部门和财政部门报送经第三方审计的上一年度财务报告及项目运营成本说明资料的义务。
13、社会资本违约成本太低，合同约定的违约责任及处罚条款不具有实操性，对社会资本或项目公司的违约预防措施不力等。
14、项目运营情况发生较大变化时，不及时在财政部综合信息管理平台上更新或变更相关信息。
二、PPP项目运营期存在的主要风险
风险在PPP项目全生命周期无时不在，在运营期项目可能出现的主要风险有：
1、政府付费、可行性缺口补助不及时支付的风险
虽然PPP项目合同中约定了政府付费的时间、付费来源、流程以及不能及时付费的违约责任等。但实务中，由于部分政府的财力以及履约信誉等原因，存在着不及时支付项目公司付费的风险，导致项目公司收益受损。
2、运营产出不达标的风险。如前所述，例如污水出水水质达不到合同约定的要求等。
3、项目公司运营收入或使用者付费不足的风险
实践中部分PPP项目为保证入库，在进行方案设计和财务测算、运营收入来源测算时不管准确甚至严重虚高。而在项目的实际运营中，需求低于预期，收费价格下降项目公司根本实现不了运营目标，导致项目风险的存在。
4、运营成本超支风险，原材料费、外购辅助材料费、外购燃料费、外购动力费、工资、修理费等上涨，维护成本高于预期，维修过于频繁，运营经验不足，管理不规范等。
5、环境保护风险，施工垃圾排放不达标，环境污染，不利的环保法律法规的出台等。
6、特许经营期风险。如政府违背合同规定提前收回项目特许经营权；政府授予的特许经营期过短使项目收益不足等。
除了上述风险外，项目中期评估的风险；项目大中修、设备更新重置及提标改造的风险；公有化风险、项目公司运营期违约、不可抗力等风险在项目的运营期都有可能发生。
三、PPP项目运营期问题的成因分析
PPP项目运营期问题的发生可能是由于政府方或项目公司的违约行为，也有可能是法律政策的变化，也可能源自不可抗力、情势变更等一些主观不可控的情形。结合PPP项目运营期履约的现状来看，PPP项目运营期履约问题发生的主要原因大致可分为以下几类：
1、PPP项目合同本身存在的风险和缺陷
合同是PPP项目履约的基础和保障，但在实务中，尽管合同的签署是双方达成合意的结果，但现实情况是合同当事人在签署合同时不一定能全面预料到合同履约过程中可能出现的各种情况和问题。同时基于合同编制人员的专业水准及对合同理解的差异，包括合同审核者及合同双方当事人的疏漏，合同条款都可能因此出现条款设计不合理、不完善、不规范等诸多问题。如：法律政策的风险承担主体分配问题；环保政策变化导致的项目建设及运营成本大幅增加如何承担问题；项目的付费、调价机制设置的合理性问题，如：触发调价的情形的是否合理，如不够合理，那么项目公司就会因此失去运营的积极性进而引发与政府之间履约的矛盾。这些类似的问题如在合同签订时不够完善或存在缺陷，将会对项目的运营带来较多的矛盾和问题。
2、项目测算时将运营收入及运营成本不实
PPP项目的采购一般是按照估算的总投资金额确定，而多数项目在招标时总投资估算是不确定的，导致投资的造价虚高，财务测算部分的投资回报、运营收入、运营成本的测算等均不够准确。加之现阶段的金融环境下，社会资本的资本金出资难度大、项目公司融资难度更大，同时多数项目为入库时的需要，更是将运营收入严重虚高，再加上社会资本方对运营内容不感兴趣，因此，实践中在运营收入不达标的现象较为严重。
3、项目公司运营产出受市场变化的影响
项目公司在运营过程中所遇到的各种情况不可能是一成不变的，尤其是市场环境变化对项目运营的影响尤其明显。如餐厨垃圾处理项目，长期以来，城市废弃物的清运都是由城管等职能部门承担，随着环保行业市场化发展逐渐开始市场化运作，该项工作也逐步走向市场化。但由于市场未完全开放，企业尚不能自主调控废弃物处理量。有的环卫一体化项目垃圾日处理量远高于原合同约定的处理量，但此类项目多数在招标时政府的年付费金额和项目公司的日处理量都是确定的，而多出约定的部分项目公司又不能不清运，为此增加的服务费政府也不能不付费。但这又超出了合同确定的付费金额和项目公司运营的产出内容，导致实践中政府与项目公司都面临较大的问题和压力。
4、项目运营期的法律政策发生变化
在长达十年甚至几十年的项目合作期过程中，国家法律政策不可能是一成不变的，但这种变化会对PPP项目的建设运营带来一系列问题和影响。如果在合同未约定该种变化带来的风险由哪一方承担，则极易引发合同双方的矛盾。如财办金（2017）92号文实施以后对PPP项目绩效考核，需要将考核结果与建设成本挂钩，此前已经落地的PPP项目如何开展建设期及运营期考核，考核结果如何与建设成本挂钩？如不挂钩就付费是否涉及“固定回报”；又如：随着环保政策的不断加强，项目公司建设运营期间增加的大量的环保措施费如何承担，政府如何给予实事求是地认定等问题，都会在项目的运营过程中出现。
5、项目实施机构对项目投资建设运营监管不到位
作为PPP项目全生命周期的监督管理者，项目实施机构应当按照《PPP合同》约定，在项目建设期在依托专业力量下对项目公司履约情况、项目运营管理、产出及效果、项目公司资金使用情况进行有效的监管。但实践中多数项目实施机构对项目的监管仅停留在表面，或仅作为职能部门对项目的投资建设运营行使法定的监管权，对于项目合同赋予的一些如一票否决权，重大事项的决定权等真正行使的较少。而作为政府派出的出资方代表政府股东，虽然在项目公司中兼任一定的职位，被赋予了一些权利，但实践中真正行使该项权利的政府方股东较少，多数对项目公司的建设运营的过程是不管不问的，只是在召开股东会或董事会时行使法定的表决权。对于通过绩效评价的监管，部分项目能严格按照财金（2020）13号文的要求科学规范地开展项目建设期运营期的绩效评价，但也有部分项目对绩效评价工作走过场，绩效目标不明确，绩效指标不清晰，考核结果不科学现象较为严重。
四、PPP项目运营期履约风险防范
PPP项目具有合作时间长、投资金额大、参与主体杂、经历阶段多、涉及专业知识难等特点，PPP项目运营期存在来自项目公司的运营管理、法律政策变化、政府方以及不可抗力等诸多方面的风险。基于以上对PPP项目运营期存在的问题、风险及对成因的分析，笔者谈谈如何做好PPP项目运营期的履约风险防范。
1、关于项目的运营问题
PPP项目的运营是项目公司完成项目运营产出并据此获得政府运营绩效付费的前提和基础，因此产生的风险应由社会资本方和项目公司共同承担，政府方应履行好对项目运营的监管责任以减少和避免风险的发生。具体而言：对于运营质量、运营安全、运营效率等方面的风险由项目公司和社会资本方承担，可在合同中明确运营产出和标准，提交运营期履约保函，制定运营维护手册，要求购买有关商业保险等措施防范风险，实施机构加强运营期的绩效监测和定期绩效评价；对于运营补贴支付风险，应由政府方承担，政府方应按照规范的流程将项目的缺口补助纳入年度预算，保障及时足额支付；不可抗力风险，共同分担，可要求项目公司购买商业保险转移风险，同时约定应急处置程序等，将不可抗力带来的风险及损失控制到最小范围。
2、关于政府付费不及时不足额的问题
及时支付项目公司符合项目产出标准的政府付费，是政府方的合同义务，也是项目公司运营收益保障的来源。为此，该项风险应由政府承担。实践中，因政府财力不足或政府换届，领导更替等原因造成不及时补足额支付的现象较为普遍。为此建议：一是在项目合同中对政府付费的数额、来源、计算公式、流程以及不及时支付的违约责任等明确约定；二是提前申请要求政府方应及时做好将政府付费部分纳入年度财政预算和中长期财政规划的工作。
3、关于政策法律变更的影响问题
按照财金（2019）10号文的规定，PPP项目涉及的法律变更风险原则由上政府方承担，但考虑到PPP的操作性以及共担原则，政府方不可控的法律政策变更可以由政府方和项目公司双方共担。针对政策法律变更风险的应对，可在《PPP项目合同》中明确约定当已发生或即将发生的法律变更对项目的正常运营产生影响时，任何一方可致函另一方表明对其可能造成后果的处理意见和结果，包括因此导致的对项目收益损失、成本变动的影响，并在此问题上尽快协商或启动再谈判程序，以使问题获得有效的解决。
4、关于项目特许经营权唯一性问题
授予项目公司合作期内的特许经营权保证项目公司该项权利的唯一性是政府方的合同义务。为此，该项风险应由政府方承担。针对项目特许经营权的唯一性特点，可以在项目合同中增加“唯一性条款”，规定在特许期限内，对于新的竞争性开发项目或对某现有竞争性设施进行改扩建的项目，政府原则上不予批准；在合同谈判和签约的环节，社会资本方应就项目唯一性及违约补偿与政府方达成一致，并在违约条款中明确约定政府违反“唯一性条款”的责任，明确社会资本方对此获得赔偿的金额和范围，避免市场收益不足影响项目公司运营产出的情况出现。
5、关于不可抗力的问题
不可抗力风险一般由政府方和项目公司共同承担。实践中对可能出现的不可抗力的问题，首先由项目公司为项目设施足额购买相关保险，用以灾害后项目设施的修复和重建；其次，当发生不可抗力事件时，若因应项目公司保险购买不足，相关保险赔偿不足以弥补损失，不足部分由项目公司承担；若项目公司已足额购买相关保险，但相关保险赔偿不足以弥补不可抗力带来的损失，则由双方各自承担自己的损失。
综上，作为PPP项目全生命周期关键和核心的环节“运营”，负责运营的项目公司，以及负责项目运营监管的政府方，在项目运营的实践中会遇到来自自身或外界市场、环境、法律政策等变化的诸多因素影响项目产出效果及实现合同目的问题。唯有提升项目运营管理能力，正确认识问题出现的原因，找出解决问题的路径和方法，并提前做好运营期风险防范的各项工作，才能使项目及项目公司真正走上良性循环的正常发展之路，真正实现PPP模式追求“公共服务的质量和效率”之目的。