但未丽：社区矫正执法人员玩忽职守罪认定偏差与匡正
但未丽，首都师范大学政法学院副教授，法学博士，社会学、犯罪学博士后。
本文为2015年度国家社会科学基金一般项目“社区矫正立法研究与立法设计”（项目号：15BFX057）、2019年度北京市教委-京津冀一体化建设研究项目-“京津冀犯罪防控协作机制研究”阶段成果。
摘要：
当前社区矫正执法人员玩忽职守罪的司法认定与刑法规定和社区矫正执法实际存在偏差，应及时予以纠正。主观罪过认定方面，应重点考察社区矫正执法人员能否预见“重大损失”的出现，以及是否实际具备对“重大损失”的防范能力。客观要件认定方面，应注意分清一般工作失误与玩忽职守的不同；在存在玩忽职守行为的情况下，仍应依法判断是否出现“重大损失”的法定后果，而不能仅以矫正对象再犯罪事实，便一律追究社区矫正执法人员刑事责任。因果关系认定方面，应重视玩忽职守行为是否能与矫正对象再犯罪及其“重大损失”形成事实上的有力因果关系。
关键词：
社区矫正 玩忽职守 严重不负责任 重大损失 因果关系
随着社区矫正在我国正式推行，承担这项工作的一线执行人员近年被判玩忽职守罪的也越来越多。虽然中国裁判文书网是从2014年才开始启用，样本可能不具全面性、广泛性，但鉴于社区矫正是于2011年写进《中华人民共和国刑法》，2012年写进《中华人民共和刑事诉讼法》，“两高”“两部”联合制定的《中华人民共和国社区矫正法实施办法》（以下简称《社区矫正实施办法》）也于 2012年起施行，因此从社区矫正正规化实行时间来看，中国裁判文书网公开的社区矫正领域渎职犯罪的裁判文书，仍然具有较强代表性和实证分析价值。通过对该网截止 2017 年 2 月公开的裁判文书进行检索，获得相关裁判文书 36份，涉及被告人43人。从样本总体看，43名被告人中身份系基层司法所所长或所负责人的有 25 名，占被告人总数的 58.14%；普通矫正工作人员 14 名（其中受委托从事矫正工作的 4名），占被告人总数的 32.56%；司法局领导 3 名、中层干部 1 名，分别占被告人总数的 6.97%和 2.33%。而罪名主要集中在玩忽职守，涉及被告人38 人，占被告人总数 43 人的 88.37%；涉滥用职权罪4人，占比为 9.3%；涉徇私舞弊暂予监外执行罪 1人，占比为 2.33%。案件罪名分布整体情况以玩忽职守的占比最大，滥用职权及徇私舞弊类依次次之，且总占比也较小。2018年9月，笔者在河北调研了解到，该省社区矫正工作人员被追究玩忽职守罪刑事责任的情况也较突出，这代表了近两年社区矫正领域的基本趋向。就在笔者写作此文期间，因执行过失而被判玩忽职守罪的案例仍然不时出现在新闻报道中。检视已有相关裁判文书，我们发现相关司法认定在犯罪主客观要件及因果关系把握方面，均不同程度地与刑法本身的规定存在一定偏差，亟需厘清。
实践中，社区矫正的具体执行主要由司法所工作人员在承担。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第269条规定“由社区矫正机构负责执行”，且于2020年7月生效施行的《中华人民共和国社区矫正法》也于第9条、10条分别规定，“县级以上地方人民政府根据需要设置社区矫正机构，负责社区矫正工作的具体实施”，以及“社区矫正机构应当配备具有法律等专业知识的专门国家工作人员，履行监督管理、教育帮扶等执法职责”，但在可以预见的今后相当长一段时期，应该都属于《社区矫正法》的宣传、普及和社区矫正机构建立并逐渐承担法律赋予执行任务的过渡时期。据笔者了解，除个别省、市局部建立专门社区矫正机构，全国绝大部分地区社区矫正执行仍然主要由司法所承担，从事社区矫正的司法所工作人员被自动认为对矫正对象负有监管职责。因此，本文行文中多数时候以“司法所工作人员”指代“社区矫正执法人员”。
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，属过失犯罪。在我国刑法中，过失犯罪主观上主要包括应当预见而没有预见的疏忽大意、已经预见但轻信能够避免的过于自信两种心态，即行为人有预见义务但是未能预见，或者已经预见、负有后果发生的避免义务却未能避免的两种情形。基于此，我们认为，当“重大损失”的法定结果发生，要确定该后果能否以“玩忽职守”归罪于社区矫正工作人员，应针对社区矫正具体工作内容和司法实际，详细考察行为人的工作任务范围、工作职责、工作素质、工作能力和责任心，以及工作条件、履职保障情况，以此判定行为人对法定后果是否“应当预见”或“应当避免”，即行为人对行为后果是否具有预见可能、避免可能及其程度等。值得注意的是，不能仅凭社区矫正对象再犯罪或导致“重大损失”这一结果事实，就简单推定司法所工作人员主观上一定存在玩忽职守的罪过心态，或者将工作失误、工作疏忽等也上纲认定为“严重不负责任”。结合司法实际，应重视考察以下两个问题：
（一）司法所工作人员能否预见“重大损失”。通过考察社区矫正的决定条件、决定标准以及矫正对象的活动范围、监管要求等相关规定，我们认为，答案应是否定的。
首先，矫正对象在矫正期间是否再次犯罪难以预见。根据相关规定，关于缓刑、假释矫正对象回到社区服刑的判决、决定条件，刑法的明确要求是“没有再犯罪的危险”；对于监外执行对象，刑事诉讼法也明文规定“不致危害社会的”才能适用，并用单独一款强调“对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医”。如果这些符合法定条件且大部分经过社会调查评估的矫正对象，无视国家的信任和优待，重返社会后再次实施犯罪危害社会，不仅司法所从事社区矫正的工作人员难以预见，就是判决（决定、裁定）其回到社区的法官、监狱管理机关，也难以预见。因为，如果后者竟然能够预见到矫正对象再犯罪的大概率可能性，就不应决定对其实施社区矫正。可见，社区矫正的适用前提是不能危害社会，且矫正对象经严格法律程序才回到社区，这说明其人身危险性已通过相关评估和考验，司法所工作人员不能预见其再犯罪可能性实属情理之中。
其次，矫正对象矫正期间再次犯罪是否导致“重大损失”，也是难以预见的。这一方面是因为行为人是否实施犯罪，除了犯罪时间、场所、犯罪对象是否适宜等客观因素的作用，也有行为人犯罪动机、目的等主观因素的加功，有时还存在犯罪人和被害人的互动予以促进。同理，矫正对象在矫正期间的再犯罪，犯罪发生的原因和情形也是多方面的，很难事先预见。另一方面，矫正对象在矫正期间的再犯罪类型，也难以预见。刑法规定了四百多种罪名，矫正对象如果再犯罪，那么他们到底选择实施哪一种犯罪，会造成多大损害或者损害到底在什么程度停止，有时连矫正对象自己也很难预估，司法所工作人员自然难以预见。
（二）司法所工作人员能否避免“重大损失”。考察社区矫正的执行条件、执行方式和执行保障、相关装备，我们认为，无论作为单位的司法所还是作为个体的司法所工作人员，均不具备对矫正对象再犯罪及再犯罪后果的防范与制止能力，因为：
1.当前监管方式本身无法排除矫正对象再犯罪的空间与机会。根据相关规定，司法所在社区矫正执行中主要负责对矫正对象进行日常管理，包括监管、教育、帮困等。至于监管到什么程度，采取何种措施监管，如何保障监管目标的实现，并没有详细的规定。但很显然，矫正对象再犯罪的防范并不明确包括在工作职责之内。从相关规定看，社区矫正的“监管”属于松散监管，只要矫正对象定期报到、交思想汇报并在规定的区、县（县级市）范围内活动，基本上就属于监管到位。在这种监管强度下，矫正对象实际只在极有限的方面被限制了部分自由。矫正对象与普通公民的区别，仅在于其有到司法所报到的义务，包括电话报到或亲往司法所报到。也就是说，每个矫正对象都具有相对的人身和行动自由。其活动范围除了不能离开一定区、县（县级市），基本上想去哪去哪，想干啥干啥，司法所工作人员不可能也不具备相应条件对其具体行动进行24小时监控。亦即，社区矫正对象属于在开放的社会上，而不是在封闭隔离的监狱环境中接受矫正。如果他们有意再次实施犯罪，那么在当前监督管理条件下，其实施再犯罪行为一直是无障碍的。
2.司法所和司法所的社区矫正工作人员不具备制止犯罪的能力。从履职能力上看，社区矫正执行属司法所工作人员在原有工作范围上额外承担的一项工作，整体来看，他们从事社区矫正是一刀切地勉强上马，既无基本的执法基础和执法保障，也严重缺乏刑事执行及矫正犯罪人的相关专业技能、专业知识储备和专业的执行能力，再加上司法所工作人员来源渠道多重而且复杂，素质参差不齐，严格来说，他们并不胜任社区矫正的执行工作，要求其制止矫正对象再犯罪和对矫正对象再犯罪后果承担刑事责任，确实勉为其难。从履职保障上看，十几年来，司法所的社区矫正设施情况、装备情况、执法保障情况一直较差，执法装备接近于缺失，不少地方司法所连基本的办公条件都不具备。笔者注意到，虽然全国多数地区借助手机定位、电子手环、腕带等电子监控措施对矫正对象进行监管，但是这种监控方式并不可靠，且很容易作假，如人机分离或由他人代持，更有手机欠费、手机关机等，以及有的偏远地区没有电子信号，有的老年人不会用手机等情况存在。并且，即使电子定位是有效的，该措施也只能掌握矫正对象活动区域的行踪轨迹和地理范围，对他们正在从事或将要从事什么行为，并无从掌握。换句话说，矫正对象在相关社区范围内完全可以为所欲为。同时值得关注的是，过去、当前并且在相当长一段时期内，社区矫正执法人员履职手段有限、履职任务超负荷，以及未从国家大法层面授予执法资格、执法权限，从而严重缺乏履职保障、履职条件和整体履职能力，与社区矫正作为严肃的刑罚执行活动要求严重不匹配的事实，还很难改善。这一反差并非无关紧要，而是直接影响社区矫正工作的执法力度、执法威慑并且直接关系矫正工作效果。如此情形下，却要指望从事社区矫正的司法所、司法所工作人员预见或控制矫正对象再犯罪及其导致的“重大损失”，是很不切实际的。
总之，从目前社区矫正决定条件和矫正对象的监管方式来看，矫正对象在矫正期间再犯罪本身及所造成的损失都是难以预见和控制的，以此追究社区矫正执法人员的刑事责任应该谨慎又谨慎。而且，由于前述各因素综合作用，社区矫正执法过程中一时的工作失误，或者工作压力形成的顾此失彼，甚或工作纪律松懈导致的工作疏忽，都在一定时期客观存在。当确实出现 “重大损失”，应结合当地具体执法条件、执法难度以及社区矫正工作人员的工作总量、工作强度、一贯工作态度、个人实际情况等信息，审慎、综合判断，不能仅凭矫正对象再犯罪并造成损失这一偶然和个别的事实，就简单推定社区矫正执法人员具有“严重不负责任”的主观心态。
（一）“玩忽职守”行为：应与一般的工作疏忽区分
无行为即无犯罪，行为人有无玩忽职守行为是认定玩忽职守罪的第一要素。我国刑法学界通说认为，所谓“玩忽职守”，是指行为人严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。根据该概念，玩忽职守包括不履行或者不认真履行职责两种行为，前者是不作为，后者是不认真作为，都是责任心不强的表现。其中，不作为的情形，是指行为人在负有某种公务职责的作为义务、具备履行这种职责的作为能力的情况下，未能作为。比如擅离职守岗位，以致未尽履职义务等。不认真作为的情形，是指行为人虽然形式上履行了公务职责，但是其履职行为不符合相关的法律规定、行政标准或职务要求。玩忽职守行为的认定，要特别注意分清一般工作失误与玩忽职守的不同。工作失误，是指行为人因为业务水平和工作能力不足，导致了公共财产、国家和人民利益的损失，就主观心态而言，行为人并无玩忽职守的心理意识，而常常是力求把事情做好，只是在善意的心境下力不从心而出现工作失误。此种情况下行为人的工作失误虽然造成了一定的损失，但不宜以犯罪论处。具体到社区矫正执法中的玩忽职守行为认定时，应注意全国大部分司法所是在未增派人手情况下而只增加社区矫正管理任务，以致司法所工作人员基本都是在超负荷工作的事实。特别是农村地区幅员辽阔，矫正区域涉及面大且人员居住分散，矫正对象的监督控制以及脱管漏管的调查、寻找都比较困难，而且社区矫正又是一项需要专门执法能力和执法保障的刑罚执行工作，没有经过专门学习训练和配备相应执法警械，原司法所的工作人员本身业务素质难以胜任。在此前提下，如果只是工作能力不够、工作规范不熟悉或者属于工作上的偶然疏忽等工作纪律和工作作风问题，就不宜拔到“玩忽职守”高度。比如，当前部分刑事判决书提到的矫正对象未按时到司法所报到、未按时上交思想汇报，司法所未追查或未及时追查，或追查未得结果，或轻信电话追查和矫正对象口头承诺等，都属于工作失误、工作纪律、工作能力和工作方式、方法问题，均不应认定为刑法第397条规定的玩忽职守行为。再比如，如果司法所工作人员一直严格履行相关职责，只是少数时候漏掉了一两次报到和思想汇报材料，也不宜以此举证推定为“玩忽职守”。
但是，我们认为，如果负有社区矫正职责的工作人员对矫正对象的监督管理教育和表现情况完全、长期性地不闻不问，听之任之，则应认定具备玩忽职守行为。
（二）“重大损失”：不等同于矫正对象实施一般性刑事重罪
就入罪条件而言，一般的滥用职权、玩忽职守和徇私舞弊行为并不构成渎职罪，只有那些因为渎职而使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为才构成犯罪。也就是说，作为渎职罪典型形式的玩忽职守罪属于纯正结果犯，只有国家工作人员违反职守,不履行或不正确履行其职务，因而对公共财产、国家和人民利益造成“重大损失”才能构成。没有法定的“重大损失”,就不构成玩忽职守罪。换言之，如果违反职责职守的行为并未导致“重大损失”结果的发生,就不能构成玩忽职守罪。这里的“重大损失”，首先是区分玩忽职守行为罪与非罪的标准，即玩忽职守行为造成的损失是否“重大”,是构成玩忽职守的刑事犯罪与一般玩忽职守行为的界限。只有行为导致的损失达到了“重大”的标准,才表明其社会危害性确实达到了严重程度,应该构成玩忽职守罪，否则即属于一般违法行为。其次，“重大损失”程度是量刑的主要依据。在主观罪过属于过失并构成刑事犯罪的前提下,玩忽职守行为造成“损失”的大小不同,其罪责轻重和量刑结果也有所区别。
那么，如何准确理解和把握作为定性结果的“重大损失”呢？刑法未就这个问题做出明确规定，但有相关司法解释进行补充。2012年12月7日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是指：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。由上述规定可以看出，渎职罪（含本文重点关注的玩忽职守罪）危害后果有两个方面，即物质性危害后果和非物质性危害后果。物质性危害后果包括玩忽职守行为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，主要表现为人员伤亡情况、财产损害情况，上述司法解释都给出了可以操作和可以测量的标准；非物质性损失，在上述解释中是表述为“造成恶劣社会影响的”情形，此前的2006年7月《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，则表述为“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”情形，但都没有给出具体可测量的标准。有学者认为，这里的重大“非物质性损失”，应是指“玩忽职守的行为严重损害国家声誉，严重损害国家威望和地位，或者严重损害党和政府的形象等”。笔者同意这种观点。如果不是造成人员伤亡和财产损失等可测量危害，则作为玩忽职守定罪标准的“重大损失”，必须是与“国家声誉”“国家威望”和“党和政府形象”等损害程度相当的负面影响，否则宜作出有利被告人的判断。
那么社区矫正执法中玩忽职守行为导致的“重大损失”，应掌握怎样的标准呢？这里首先需要厘清的基本问题是：矫正对象再犯罪本身，是否属于这里的“重大损失”？笔者持否定观点，理由在于一般的刑事犯罪在我国大部分地级以上城市每年有成千上万起，而且刑事犯罪性质有轻有重，有的是结果犯，有的是举动犯、行为犯、状态犯，即便结果犯的危害后果也有大有小。所以，符合刑法第397条立法本意的“重大损失”，应以矫正对象再犯罪造成的确实的危害后果计。物质性的后果已经有司法解释明确规定测量标准，而非物质性后果则应以上文述及的导致“国家声誉”“国家威望”以及“党和政府形象”等受损的重大恶劣影响为参照。而据常识可知，一般的刑事犯罪很难形成这样的恶劣影响。
从中国裁判文书网上近两年的刑事解决来看，存在将矫正对象再犯罪类型为重罪便视为“重大损失”的情形。如某司法所所长李某某因为矫正对象在脱管期间犯绑架罪（未载明是否致人死亡），而被认为“构成玩忽职守罪”。某司法所所长陶某因矫正对象“在脱管期间犯贩卖毒品罪”，同样被判定“构成玩忽职守罪”。还有某街道办事处社区矫正工作人员董某因矫正对象在脱管期间贩卖、运输毒品而被认定玩忽职守。我们认为，这三个案例中所涉的贩卖、运输毒品虽然属于重罪，但根据前述“两高”联合发布的相关司法解释，并不属于渎职罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”范围，而绑架罪如果未致人死亡或者“重伤3人以上”，也够不上玩忽职守罪定罪所要求的法定结果“重大损失”。所以我们强调，即便存在玩忽职守行为，也应慎重考察是否出现“重大损失”的法定后果，而不能仅以矫正对象具有再犯罪事实，便一律追究社区矫正执法人员刑事责任。这不符合刑法对玩忽职守罪的犯罪构成设定，也是对社区矫正执法人员合法权益的侵害。
玩忽职守罪侵犯国家机关的正常管理活动、正常工作秩序以及国家和人民利益，作为典型的结果犯，玩忽职守行为本身通常并不直接导致“重大损失”，而往往是偶然介入的中介因素直接形成“重大损失”这一危害后果。所以，玩忽职守罪的因果关系，乃基于行为人严重不负责任的不履行或不正确履行职责造成重大损失而成立，是一种同时具备事实性和法律性的因果关系。与任何结果犯的构成一样，刑法因果关系的确定对玩忽职守罪认定有着非同寻常的重要意义。那么，如何依法、科学、合理界定玩忽职守犯罪的因果关系呢？有观点认为应从玩忽职守罪本身的特性出发进行考虑，认为玩忽职守罪属于法定犯罪,其因果判断除了技术手段外,更多地要注意从法律意义上判断,即从法律意义上考察产生结果的实质原因是否是该玩忽职守行为。对此观点笔者表示认同。实践中发生某个重大危害结果，在进行责任倒追时，往往会顺藤摸瓜牵出负有相应职责国家机关工作人员的玩忽职守行为，但此行为常常不是造成该危害结果直接、唯一的原因，而是与其他因素结合共同对危害结果发生作用。具体到社区矫正执法中，玩忽职守罪的重大危害后果应是在可以归责于实施了相关犯罪的矫正对象同时，也可以归责于社区矫正执法人员，这就是玩忽职守罪中因果关系的法律性体现。
具体说来，首先必须存在严重不负责任的玩忽职守行为，其次还要具备造成法定结果的“重大损失”，然后是该玩忽职守行为与“重大损失”具有事实上和法律上的因果关系。其中，在事实因果关系方面，只要存在行为是结果的原因力便已足够，而无需达到充分必要的程度，就足以认定该行为与该结果达成刑法上的因果关系。那么在社区矫正工作中，司法所工作人员未能履行或者未能认真履行对矫正对象的相关日常管理工作，是否必然构成矫正对象再犯罪的原因力？回答是否定的。因为矫正对象再犯罪与接受司法所日常管理并不属于非此即彼的关系，换句话说，社区矫正执法人员对矫正对象的监督并不足以阻断其实施犯罪。前文已述，根据相关文件，司法所在社区矫正中主要是对矫正对象进行监管、教育和帮困，虽然其中也包含“监管”任务，但开放的社区毕竟不是封闭的监狱，这种监管的范围只限于矫正对象不离开一定的县（区、市）级行政区划就行。矫正对象偶尔一两次不到司法所报到或者交思想汇报材料、偶尔的不来参加集中教育或者义务劳动等短期脱管、漏管情形，与矫正对象再犯罪不存在必然原因力。因为即便矫正对象如期到司法所报到或接受教育，仍然具备足够的其他时间和机会作案。可见，即使司法所工作人员严格履行了管理职责，认真进行了教育和帮困工作，客观上讲，并不能必然避免矫正对象再犯罪情形的发生。
同时我们认为，社区矫正执法人员对矫正对象疏于监督管理的行为与矫正对象再犯罪造成“重大损失”之间，亦不能适用偶然因果关系原理。一般而言，在玩忽职守罪中，玩忽职守行为与危害结果（即“重大损失”）之间往往存在间接的、偶然的因果关系，且在该因果关系链中，又经常插入其他自然或人为的因素。虽然是这些插入的因素直接导致了“重大损失”的出现，但若玩忽职守行为与“重大损失”之间存在间接、偶然因果关系，则这种因果关系应该确认为刑法上的因果关系。因为“玩忽职守行为是一种不作为，这种行为并不必然导致结果的发生，但如果行为人履行了职责，结果一定不会发生。不作为与结果之间一般产生的是偶然因果关系（当然也有部分是必然因果关系），因而介入其他因素的偶然因果关系可以成为认定玩忽职守罪的因素，偶然因果关系具有刑法意义”。而且，司法所对矫正对象的监督也不适用一般意义上的监督过失理论，因为监督过失是作为直接责任人员的监督者，由于怠于监督而未能及时防范或纠正直接行为人的过失行为，以至于发生了危害结果。正如前文所述，即使司法所工作人员尽职尽责，也很难排除矫正对象再犯罪可能。
在罪与非罪的认定标准上，应严格坚持罪刑法定的刑法基本原则。以目前对矫正对象的监管要求，以及整体缺失相关权限与装备的执法条件和执法保障现状，社区矫正执法过程中即使存在刑法上的玩忽职守行为，也不能与矫正对象再犯罪及其“重大损失”形成有力因果关系。因为这种疏于电话联系、未及时督促按时报到和上交思想汇报的情形，对矫正对象再犯罪及其导致“重大损失”的法定结果，只是增大了可能性，而并非必要原因力之一。关于此，中国裁判文书网上四川省绵阳市中级人民法院关于该市游仙区玉河镇政府暂时代管司法所工作的被告人钟某因矫正对象张某再犯罪而被指控玩忽职守罪的二审刑事裁定书中说理部分，就把玩忽职守行为、行为结果及与矫正对象再犯罪之间的关系阐述得很清楚，“玩忽职守行为在主观方面由过失构成，钟某作为一名成年人，应当知道自己在职守中马虎从事对待自己的职责，可能会发生一定的社会危害结果，但其疏忽大意而没有预见，或是虽然已经预见但凭借其经验而轻信可以避免，以致发生被矫正人员脱管的危害后果”。但是，“刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。本案中，钟某玩忽职守的行为导致的是被矫正人员张某脱管、再次犯罪可能性增加的后果，而不是被矫正人员张某涉嫌再次严重犯罪的行为的结果，即无论张某是否重新犯罪，但其因钟某未认真履职而脱离管控，钟某就具有了玩忽职守的行为。社区矫正工作的认真全面的确不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生，但该项工作的目地在于对被矫正人员监督管理，使被矫正人员从心理上受到教育和矫正、从行为上受到约束和管理。而钟某不认真履行职责的行为，使矫正人员张某的日常行为上没有受到一定的约束和管理，也没有从心理上受到一定的教育和矫正，从而放任了其再次犯罪的可能性增大。虽然钟某不认真履职的行为与张某脱管之间有因果关系，但是，很明显，被监管人员张某涉嫌再次严重犯罪的行为的结果是多种原因有机结合产生的，其中最主要的原因在于张某独立意识出现问题，该独立意识是一种畸形的、不正常的意识，其自身主观恶性大到足以割裂社区矫正工作对其再犯罪的约束，故应认定钟某的玩忽职守行为情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪”。笔者认同该判决书的说理和核心观点，即当前的社区矫正监管方式和管控强度并不能阻却矫正对象再次犯罪。社区矫正执法中的玩忽职守行为可能致矫正对象脱管，使矫正对象再犯罪可能性加大，但与矫正对象再犯罪之间并无形成“无此即无彼”的事实因果关系，因而与矫正对象再犯罪导致的“重大损失”之间，也不具备刑法上的因果关系。
最后需要强调的是，作为渎职罪的典型罪名，玩忽职守罪的前提是“职守”，判断是否失职应以承担的具体职责为依据，而目前社区矫正执法人员的职务职责和履责标准，并不确定。“两高”“两部”2012年3月联合发布的《社区矫正实施办法》第3条规定，“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作”；而2020年7月生效的《社区矫正法》第10条规定，“社区矫正机构应当配备具有法律等专业知识的专门国家工作人员，履行监督管理、教育帮扶等执法职责” ，第9条第2款规定，“司法所根据社区矫正机构的委托，承担社区矫正相关工作”。实际上，上述关于社区矫正执行机构的新旧规定都存在同样问题。首先，矫正职责赋予了“社区矫正机构”和“司法所”，是否等同于赋予了具体执行人员，不明确。其次，上述规定中所说的“监督管理”职责具体指什么，通过什么手段实现，达到什么标准，也不明确。而且，是否只要矫正对象脱管离开社区边界，就算是矫正执行人员失职？是否只要矫正对象矫正期间再次犯罪，就可根据矫正对象两次思想汇报没交来判定矫正执行人员失职？如果依此标准，应提供什么样的管理手段以保证将矫正对象控制在一定社区范围？同样不明确。
作为一个重新确定主管部门、管理机构、执行机构和执行人员的新型司法制度，社区矫正是通过逐步扩大试点范围的方式循序渐进在全国推广。虽然已经完成专门立法，但作为一项重大刑事司法改革尚在探索之中，所涉各项管理制度、工作制度还不缜密不成熟，所涉司法环节、司法部门的衔接配合尚需磨合，特别是社区矫正对象的监管要求与管控方式，以及社区矫正执法人员自始缺失执法身份、执法权限和不具相应执法装备等执法困境，对执法力度、执法效果产生的负面影响未得充分估计。在这种情况下，部分善于隐藏人身危险性的矫正对象再犯罪可能性较大，而司法所、已经建立的“社区矫正机构”的工作人员防范犯罪、制止犯罪的能力又极为有限。如果仅因偶然违反一般工作规定、工作纪律等工作失误和工作疏忽，便让仓促接手社区矫正业务、执法手段和执法保障有限、工作量大、力不从心的司法所工作人员和社区矫正机构工作人员对此承担玩忽职守的刑事责任，是不符合刑法规定和刑法精神的。
责任编辑：刘凌梅
文章来源：《法律适用》2020年第22期