基小律观点 | 从IPO案例看外部人员在发行人持股平台持股问题
基小律说：
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张泽传 刘传博 | 作者
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员工持股平台是实施股权激励计划的主要方式之一，员工通过持股平台间接持有公司股权，既使员工分享公司发展利益，同时也避免了公司股东人数超限（有限责任公司股东不得超50人，非上市股份有限公司股东不得超200人）、股东会决策效率低下、公司管理效率低下等问题。因此越来越多的拟上市企业着手在IPO申报前搭建员工持股平台，将股权激励与分享公司上市红利相结合，实现更大的激励效果。
从字面意义理解，员工持股平台应当仅仅是拟上市企业的员工间接持有公司股权的平台，那么，非发行人员工的外部人员是否可以在持股平台持有权益？针对这一问题，笔者进行了研究。
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法律依据
《首发业务若干问题解答》（以下简称“《54条》”）规定：
发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成。
参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。
持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。
《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《32条》”）规定：
参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置。
员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。
1.员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。
2.员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。
根据《54条》的规定，拟上市企业员工持股计划可以少量存在外部人员，但这种情况会对其股东人数计算方式产生影响，即参与持股计划的公司员工按1名股东计算，而对外部人员需做穿透计算，进而增加穿透后的公司股东人数。此外，针对参与股权激励时是公司员工后来离职但未退股的人员，只要符合员工持股计划章程或协议约定，可不视作外部人员。
《32条》虽未明确规定拟上市企业员工持股计划是否可以存在外部人员，但规定如果员工持股计划存在外部人员的，可能影响认定员工持股计划是否遵循“闭环原则”，进而增加穿透后的公司股东人数。
因此，如果拟上市企业经穿透后的股东人数距离200人的红线有较大空间，笔者认为其员工持股计划可以少量存在外部人员，当然，前提是员工持股计划在2020年3月1日之前已设立。
虽然《54条》《32条》允许员工持股计划少量存在外部人员，但外部人员的身份背景及入股原因多种多样，并非任何外部人员都可以放心大胆的在持股平台持股。证监会和交易所在IPO审核中仍然会对这一问题进行重点关注，如深交所在对金龙鱼的首轮问询中问到：“请发行人补充披露阔海投资中存在非员工持股情况的原因，是否存在股份代持，是否存在股权纠纷或潜在纠纷，非员工股东是否与发行人及其董事、监事、高级管理人员，发行人主要客户、供应商存在关联关系或资金业务往来；是否经营、持有或控制发行人存在资金业务往来的公司。请保荐人、发行人律师核查并发表明确意见。”
那么哪些外部人员可以“少量存在”，哪些外部人员会对发行人上市审核产生影响以至于必须清退？就此问题，笔者查阅了相关案例。
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相关案例
经查阅相关IPO案例，笔者对持股平台中的外部人员身份进行了分类汇总，具体如下：
（一）离职、退休员工
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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英科环保（科创板，审核中） |
盛丽艳等4名原员工离职后未从持股平台退出。 |
首轮问询（非专门问询） |
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中望软件（科创板，已过会） |
森希投资的合伙人徐立军原任发行人副总经理，于2017年7月离职。考虑到徐立军在公司工作多年及其对公司发展做出的贡献，发行人在徐立军离职后同意其继续通过森希投资间接持股。 |
首轮问询（非专门问询） |
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山大地纬 （688579） |
3个持股平台合计存在32名离任、离职、退休人员。 |
首轮问询（非专门问询） |
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正弦电气（科创板，审核中） |
员工持股平台信通力达合伙人中有9人已去世或离职，但仍持有持股平台份额。 |
首轮问询（专门问询） |
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百洋医药（科创板，审核中） |
李新民等6名投资人在对持股平台出资时均为发行人员工，在其离职后，公司及持股平台执行事务合伙人考虑到该等员工在职期间对公司做出的贡献，仍保留其在员工持股平台持有的份额。 |
首轮问询（专门问询） |
离职、退休员工未退股情况在实践中较为常见，且具有一定合理性，因此审核部门多数情况下仅要求发行人就相关情况进行补充披露，不会进行多轮追问。
在以上案例中，审核部门主要关注如下问题：员工持股计划是否建立健全平台内部的流转、退出机制以及股权管理机制；离职员工离开公司后的股份权益处置是否符合员工持股计划的章程或相关协议的约定；离职员工股份锁定期安排情况。
（二）员工配偶
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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崧盛股份（创业板，已过会） |
发行人董事会秘书兼财务总监蒋晓琴的配偶陈春持有持股平台份额。 |
首轮问询（专门问询） |
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金龙鱼（创业板，已上市） |
发行人持股平台阔海投资的投资人中郑颖系发行人员工的配偶 |
首轮问询（非专门问询） |
员工配偶在持股平台持股的情况在实践中也较为常见，夫妻双方基于婚姻共同财产制度对具体持股人进行调整，也具有一定的合理性。
在崧盛股份案例中，深交所在首轮问询中对财务总监配偶在持股平台持股的情况进行了重点关注和问询：披露陈春持有崧盛投资份额的原因、锁定期安排，是否为发行人员工，如否请披露是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题22中员工持股计划原则上应当全部由公司员工构成的要求，是否存在规避高管股份锁定期安排的情形。
发行人回复思路为：蒋晓琴系发行人员工，具有通过持股平台间接持有公司股份的资格，蒋晓琴与陈春系夫妻关系，其二人基于夫妻共同财产的安排，决定由陈春成为崧盛投资的有限合伙人。该等持股安排获得持股平台其他合伙人的同意，包括陈春在内的持股平台的各合伙人共同签署了《合伙协议》。陈春已签署份锁定承诺，承诺在蒋晓琴担任公司董事、监事或高级管理人员期间，按照相关法律规定转让公司股份。
针对陈春持股是否违反《审核问答》，发行人回复称：按照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题22的规定，新《证券法》实施之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人员包括少量外部人员的，可不做清理。因此陈春持有崧盛投资出资份额的情况没有违反《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题22的规定。
在首轮问询后深交所未就该问题进行追问，崧盛股份已于2020年10月23日通过上市委会议，说明上述解释已获得深交所认可。
（三）去世员工的继承人
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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凯赛生物 |
张蔚、张菁为发行人已故员工张启先之女，张启先生前持有CIB股权和期权，张蔚、张菁在其父故去后继承持有CIB股权和期权 |
首轮问询（非专门问询） |
继承去世员工持有的持股平台权益，是《继承法》赋予去世员工继承人的权利，也是发行人确保股权清晰、稳定的必然要求，因此审核部门一般不会对此种情况进行追问。但谨慎起见，中介机构仍需要核查继承持股平台权益是否符合“员工持股计划的章程或相关协议约定”。
（四）外部顾问
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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山大地纬 （688579） |
2001年至2012年，地纬有限规模较小，技术、管理人才相对缺乏，发行人外聘了部分技术顾问（主要为大学教师、教授），相关人员以“兼职开发”、“技术咨询”等形式为公司业务技术的发展做出了贡献；同时，以“传帮带”的形式为公司培养了一批技术人才、中层管理人才。为表彰上述人员为公司做出的贡献，公司邀请该12人参与公司于2012年实施的员工持股计划。上述12人因看好公司发展前景，以个人合法收入出资参与了该计划。 |
首轮问询（专门问询）、二轮问询（专门问询） |
山大地纬案例有些特殊，主要是在持股平台持股的外部顾问具有大学教师、教授身份，因此存在股东资格问题，上交所两轮问询均重点关注了这一问题，问到：（1）顾问参与员工持股平台的背景、原因及合理性，顾问加入持股平台时的身份以及目前的身份，该等持股行为是否符合相关法律法规的规定；（2）报告期内该等顾问为发行人提供顾问服务的具体内容，顾问及其关联方是否存在与发行人开展其他交易、代垫费用或进行利益输送的行为。
需要注意的是，山大地纬历史上存在的12名外部顾问股东中，有3名顾问股东或其配偶分别在2013年、2018年升任山东大学（教育部直属高校）副处级干部，不符合教育部关于直属高校领导干部对外投资相关规定，且在2019年6月发行人提交IPO申请材料时该问题尚未妥善解决。在科创板首轮问询后，“经发行人积极与上述3人沟通协商后，崔立真、彭朝晖及温少华均已于2019年9月将其持有的发行人持股平台财产份额全部转让，本次转让已获得合伙企业全体合伙人书面同意，并相应修改了合伙企业的合伙协议。”由此可见，持股平台中的外部投资人若存在股东不适格情况，至迟需要在上会前对该问题进行清理。
在对存在股东资格瑕疵的外部顾问股东进行清退，并充分披露其他外部顾问持股情况后，山大地纬于2020年4月27日通过上市委会议。
（五）外部投资者或实控人朋友
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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恒誉环保（688309） |
银晟投资的有限合伙人之一孙国忠系发行人实际控制人的朋友，于2015年9月入伙银晟投资，孙国忠之外的其他合伙人均为发行人员工 |
首轮问询（非专门问询） |
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邦彦技术（科创板，审核中） |
2个持股平台存在14名非员工合伙人，入股原因均为“认可公司发展前景”，资金来源均为“个人及家庭积累”。 |
首轮问询（专门问询）、二轮问询（专门问询） |
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诺禾致源（科创板，已过会） |
黄建清、范莉因看好基因测序行业及公司的行业地位与未来发展，受让持股平台出资额，价格参考发行人最近一次市场化融资估值，并考虑到间接持股流动性较弱，给予了一定折扣。 |
首轮问询（专门问询） |
在邦彦技术案例中，14名外部投资者通过员工持股平台间接持有发行人股权，上交所两轮问询中均重点关注这一问题。
在首轮问询中，上交所问到：“中彦创投和邦智投资非员工合伙人的简历、入股发行人的原因以及资金来源，与发行人及其关联方、发行人客户、供应商及其关联方之间是否存在关联关系或其他利益安排，是否存在代持情形。”首轮问询的问题较为常规。
在二轮问询中，上交所问到：“（1）邦清投资非员工合伙人的简历，中彦创投、邦智投资和邦清投资非员工合伙人入股发行人过程中对发行人开展的尽职调查过程，前述非员工合伙人的入股资金是否来源于发行人及其关联方，前述非员工合伙人及其关联方是否在发行人客户、供应商处任职或持有权益；（2）发行人对中彦创投和邦智投资两个员工持股平台的管理制度及相关措施，结合历史上持股平台的内部份额转让情况，说明发行人须履行的具体程序以及合伙人会议决议情况；（3）中彦创投、邦智投资、邦清投资内部是否存在股份代持情形。”二轮问询问题已经有了较强的针对性，特别要求说明外部人员入股发行人过程中的尽职调查过程，以及持股平台在存在数量较多的外部人员后的管理制度及份额转让情况。
离职员工、员工配偶或近亲属在持股平台持股均具有一定程度的合理性，但是相比较而言，外部投资者通过持股平台间接持有发行人股份的合理性就略显不足，往往会引起审核部门的重点关注和疑虑。鉴于邦彦技术项目尚在审核中，数量较多的外部投资者在持股平台持股是否构成上市障碍，还有待该项目后续审核情况。
（六）客户、供应商的关联人员
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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诺禾致源（科创板，已过会） |
胡欣悦之母张彤原为荣之联（发行人供应商）副董事长，2013年6月，胡欣悦因其母亲看好基因测序行业及李瑞强的职业背景，以60万元对价取得致源禾谷17.34375万元出资额并间接持有公司2.50%股权，对应公司估值2,400万元。 |
首轮问询（专门问询） |
客户、供应商关联人员入股发行人一般较为敏感，在诺禾致源案例中，发行人对胡欣悦的简历、入股的原因、定价依据、资金来源、对外投资情况、发行人与供应商荣之联的历年交易详情、交易金额（报告期内逐年下降，至报告期末交易金额只有1.03万元）等情况进行了充分的信息披露。在发行人提交首轮问询回复后，上交所未对该问题进行追问，诺禾致源已于2020年11月10日通过上市委会议，显示发行人的解释已得到上交所认可。
（七）实控人控制的其他企业员工
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公司名称 |
具体情况 |
问询情况 |
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英科环保（科创板，审核中） |
实际控制人控制的其他企业英科医疗的10名员工在发行人员工持股平台持股，其中4名股东原为发行人员工，后在英科医疗任职，6名股东一直在英科医疗任职，但于2010年就在发行人持股平台持股，时间较早。 |
首轮问询（专门问询） |
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百洋医药（创业板，审核中） |
发行人控股股东百洋集团及其控制的其他企业员工合计30人在发行人持股平台持股。该等情况实际系发行人控股股东百洋集团对其控制下的其他企业员工进行激励。 |
首轮问询（专门问询）、二轮问询（专门问询）、三轮问询（专门问询） |
英科环保案例中，4名持股平台股东原为发行人员工，之后离职到实控人控制的关联企业任职，另外6名股东虽一直是关联企业员工，但入股时间较早。上交所首轮问询问到相关人员数量和出资金额、股份锁定期等常规问题，二轮问询主要关注持股平台是否建立健全平台内部的流转、退出机制以及股权管理机制，但未就关联企业员工在发行人持股平台持股问题做进一步追问。
百洋医药案例中，深交所连续三轮对同一控制下企业员工在发行人员工持股平台持股的原因及合理性进行追问，显示了审核部门对这一问题的疑虑。
针对同一控制下企业员工在发行人员工持股平台持股的原因及合理性，百洋医药回复称：“1、上述员工持股平台取得股份的方式为：通过购买百洋集团持有的股份。该等股份取得方式并未损害其他投资者的权益；2、发行人作为一家民营非上市企业，法律并未限制其进行股权激励的对象范围。在不影响控制权，亦对其他股东和公司经营不构成不利影响的前提下，发行人可以对具备合理商业逻辑的对象进行激励，该行为法律并不禁止；3、作为百洋集团体系下业务最为成熟、最先尝试登陆资本市场的重要板块，发行人的上市是对百洋集团及其他下属子公司的有力鼓舞和激励。百洋集团将其持有的股份转让给其控制企业的核心骨干人员，这一安排可以使相关人员更加切实地享受到资本运作的成果，有利于增强百洋集团整体的凝聚力，促使百洋集团整体长稳发展，对百洋集团的发展起到正面促进作用，具备合理性。”
目前百洋医药项目还在审核中，但审核部门第三轮问询仍聚焦这一问题，也说明发行人前两轮回复没有打消审核部门的疑虑。
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审核部门关注要点
根据上文相关案例，针对外部人员在发行人持股平台持股问题，审核部门的关注要点可以总结为：
1、外部人员的基本情况
外部人员的基本信息、工作履历、对外投资情况；
2、入股发行人的相关情况
外部人员入股发行人的原因及合理性、定价依据及公允性、资金来源，股份锁定期、是否存在股权代持；
3、关联关系及利益输送
外部人员是否与发行人及其实际控制人、董监高、其他主要核心人员、客户、供应商、中介机构及主要负责人、本项目签字人员存在关联关系或其他利益安排。外部人员曾经或目前任职或投资的公司与发行人、发行人客户或供应商是否存在业务及资金往来；
4、持股平台是否机制健全
持股平台是否已建立健全内部流转、退出机制以及股权管理机制，相关员工或股东入股、退股、离职的股份权益处置是否符合员工持股计划的章程或协议的约定。
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结语
在面对外部人员在持股平台持股问题时，笔者认为要遵循“少量”、“讲得清”和“充分披露”三原则，即涉及的外部人员数量不能多，多了就违背《54条》《32条》的规定。同时，外部人员在持股平台持股的原因、价格、有无股权代持、利益输送等情况要能讲得清。最后，发行人和中介机构在申报文件中要对相关信息进行充分的披露。
具体来看，（1）离职员工、员工配偶或去世员工继承人在持股平台持股具有一定的合理性，在不违反员工激励计划或合伙协议情况下，一般不会对上市审核造成较大影响；（2）若持股平台的投资人存在股东资格问题，至迟需在上会前进行清退；（3）不具有特殊身份的外部投资人在持股平台持股的，需要重点关注入股合理性以及是否存在利益输送，如果涉及人员数量较多、情况较复杂，可能会对上市审核产生不利影响；（4）客户、供应商关联人员在持股平台持股较为敏感，需尽量避免，若涉及人员数量较多或相关客户、供应商与公司交易金额较大，则可能对上市审核产生不利影响；（5）实控人控制的其他企业员工在持股平台持股的，由于与实施股权激励的目的不符导致其合理性容易受到质疑，可能会对上市审核产生不利影响，建议予以清退。