上诉人故某上诉被上诉人臣某酒店经营权转让合同纠纷案件代理词
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人委托及浙江汉本律事务所指派，由本人担任上诉人本案二审诉讼代理人，现本人提出以下代理意见，请合议庭酌情予以考虑：
本代理人认为：本案被上诉人已构成根本违约，并致上诉人的合同目的，并致上诉人的合同目的落空，上诉人诉请解除双方的于2011年12月16日签订《酒店转让协议》并要求返还酒店转让款1250000元，具有相应的事实根据和法律依据，被上诉人的抗辩理由不能成立。具体理由如下：
一审法院判决认定上诉人根据《合同法》第九十四条之规定，以被上诉人交付过期许可证的行为致使合同目的不能实现要求解除合同的理由不充分，驳回上诉人的一审诉讼请求。这一判决违背本案的基本事实及禁止性的法律规范，判决理由不能成立，应予改判。
一、一审法院认为被上诉人交付已过期的卫生许可证构成瑕疵履行。该判决认定了提供《卫生许可证》系被上诉人的合同义务，但不仅仅是瑕疵履行，已构成根本性违约。
第一、酒店业经营须具有有效的《卫生许可证》，这一点在本案中并无争议。《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”。
关于“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。”，属于命令性的规范，也就是必须这样行为；关于“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”，也就是不许这样行为。因此，一审法院认为的所谓被上诉人交付已过期的卫生许可证构成瑕疵履行，其造成的法律后果是上诉人不能合法进行经营。
第二、关于《卫生许可证》已过有效期，导致上诉人不能合法经营，是法律适用的应然后果，是不需要上诉人通过“收到相关行政部门对涉案酒店作出书面停业整改或其它处罚通知”来举证证明的。《最高院民诉证据规定》第九条第一款第（三）项明确规定：根据法律规定能推定出的另一事实的，无需当事人举证。
就好比酒驾是违法行为，不论交警是否查到、是否查处，都改变不了它是违法行为的性质。前述食品卫生法第二十七条的规定都是义务性规范，是执法机关必须执行、司法机关必须认定、行为人必须遵守的强制性规范。
第三、取得酒店的实际经营权，不是仅凭《营业执照》就具备了。
各类营业组织的合法经营活动，不但需依法办理《营业执照》，还需根据法律的义务性规定办理其它各项证照。譬如说前述《中华人民共和国食品卫生法》规定的《卫生许可证》等等规定证照。从本案当事人的合同约定，以及被上诉人实际交付的证照来看，包含了《营业执照》、《卫生许可证》、《特种行业经营许可证》、《税务登记证》等等。一审法院认为认定“被上诉人已实际交付酒店给上诉人经营且也提供了登记于第三人名下的营业执照，其合同义务已履行”、“酒店实际也由上诉人经营管理，其合同目的已实现”，是违背本案事实及法律规定的。
第四、一审法院认定应由被上诉人提供证照，又认为上诉人对许可证过期应负注意义务，并适用合同法鼓励交易的原则，驳回上诉人解除合同的请求，既违背了合同当事人的合同约定，又否定了强制性法律规定的效力，也违背了合同意思自治及公序良俗原则。
其一，本案能否以所谓注意义务，来免除合同义务。合同约定的一方义务，义务人当然应当承担该义务项下的责任与后果，当事人于转让协议中约定由被上诉人提供证照，但一审法院以上诉人对被上诉人提供的《卫生许可证》已过期的事实应负注意义务来免除被上诉人的义务，即违反了合同当事人的合同约定，也违反了合同意思自治原则。
其二，本案的交易后果，是否为合同法鼓励的交易？市场经济即法制经济，国家通过法律规范社会经济活动，从而建立起有效的经济秩序，各项许可证制度即是法律管理的一种形式与手段。经济活动主体概莫能外。合同法的鼓励交易其适用的场合，应当是合法交易以及交易的结果是合法的。就本案而言，要么一审法院认为在卫生许可证过期的情况下，上诉人如果进行经营活动是合法的！或者说一审鼓励的交易的结果就是《卫生许可证》过期情况下的违法经营！本代理认为合同法鼓励交易适用的条件绝非如此！该鼓励交易的结果违背公序良俗。
第五、本案被上诉人存在的合同违约其性质是明确以自己的行为表示不履行合同义务以及根本违约，非仅仅是瑕疵履行。本代理认为：所谓瑕疵履行与解除合同之间的关系应当是，合同义务人愿意并可以通过合同补正行其合同义务，作为合同相对人应当根据维持交易的原则选择合同救济措施。也就是可以通过合同解除之外其它救济措施达到合同目的的，应当选择维护合同效力之外的其它救济措施。
一审法院认定了提供证照是被上诉人的合同义务，但自上诉人致函于被上诉人要求解除合同以及整个诉讼过程当中被上诉人既未补正其违约行为，也未表示愿意补正其违约行为。被上诉人的该行为就是合同法第九十四条规定的，以自己的行为表未不履行合同行为，构成上诉人的合同解除权利。
二、一审法院认定上诉人的合同目的是“受让取得酒店的实际经营权、管理权”、被上诉人“交付已过期的卫生许可证构成瑕疵履行”，同时又认定“被上诉人已实际交付酒店给上诉人经营且也提供了登记于第三人名下的营业执照，其合同义务已履行”，并得出结论“酒店实际也由上诉人经营管理，其合同目的已实现”。前述认定其内在法律逻辑混乱，自相予盾。
一审法院认定上诉人的合同目的是“受让取得酒店的实际经营权、管理权”，难道在该转让酒店《卫生许可证》已过期的情况，上诉人如进行经营是合法的？如果是违约的，难道上诉人的合同目的，是取得酒店进行违法经营？
还有关于“被上诉人已实际交付酒店给上诉人经营且也提供了登记于第三人名下的营业执照，其合同义务已履行”的认定，是说被上诉人的合同义务不包括提供卫生许可证？那么又如何认定被上诉人“交付已过期的卫生许可证构成瑕疵履行”？不然就是认为在《卫生许可证》过期的情况下的酒店经营是合法的？那么食品卫生法第二十七条的禁止性规范及命令性规范在本案中是没有效力的？
本代理人认为当然都不是，提供办理酒店经营合法证照，是当事人协议第四条的约定，被上诉人提供卫生许可证过期的事实，已违反了食品卫生法的强制性规范，其造成的后果是上诉人不能进行依法经营，以致于合同目的的完全落空。
三、被上诉人的转让行为根据本案已查明的事实，存在自始履行不能，合同应予解除。
第一、按本案协议第四条规定，被上诉人应将本案原酒店各项证照过户于上诉人名下，或为上诉人办理各项合法证照。
第二、国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定，“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”，“个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。”。另外关于《税务登记证》、《卫生许可证》、《特种行业许可证》等等，相应法律法规均禁止转让。
第二、本案酒店相关证照均登记于第三人徐干成名下，被上诉人与第三人徐干成并无合同关系，本案诉讼期间，第三人徐干成既未表示认可本案合同当事人的转让行为，更未表示愿意办理相关证照。对于第三人徐干成名下的经营证照，被上诉人根本不具备处分权利。
四、本案合同按我国合同法规定实际上已发生通知解除效力，被上诉人应近返还转让款。
被上诉人负提供证照义务，一审法院亦予认定，上诉人致函致今，被上诉人既已违反合同义务，又对上诉人解除合同的请求未表示异议，又未采取违约行为补正措施，按照我国合同法的规定，自通知到达之日起，双方间的合同关系即告解除。
五、上诉人的损失范围及被上诉人应承担的责任。
该酒店经营场所其租金为每年1280000元上诉人、被上诉人及第三人证据及陈述均证明该事实，因此如前所述被上诉人的违约行为所造成的上诉人不能依法经营的损失除本案上诉人于案件中诉请的损失事项外，还应包括上诉人支出的租金。本代理人认为确定本案损失时，应认定上诉人租金损失这一事实。
综上所述，根据该馆转让协议，被上诉人在协议中负的合同义务包括：本案双方当事人缔结协议的合同目的是：被上诉人向上诉人转让“适园迎宾馆”，上诉人受让该“适园迎宾馆”进行经营。《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”被上诉人未按合同约定为上诉人办理酒店经营证照，也未将该酒店证照过户于上诉人名下，转让的酒店不具有合法经营证照，不具有合法经营条件，并且根据一审查明的事实，被上诉人对该酒店的证照并无处分权，根据法律定，个体工商户的本案相关证照并不能转让，存在自始履行不能。上诉人经上诉人致函催告后仍拒不履行合同义务，被上诉人的行为已构成根本违约。被上诉人违反双方间关于“适园迎宾楼”转让协议约定的合同义务致使上诉人不能依法经营的诉讼理由，向法院提起解除双方间订阅的《酒店转让协议》，具有充分的事实根据和法律依据。
以上意见，谨请合议庭予以考虑！
代理人：
年 月 日