沈敏鹭：浅析我国离婚损害赔偿制度｜君安原创

8月11日

作者

沈敏鹭

浙江大学法律硕士

虞军红团队律师助理

主要业务：民商事诉讼

离婚损害赔偿制度，与家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度一起，组成我国三大离婚救济制度，它们分别从不同角度出发，针对不同情况，共同发挥着离婚时对弱势一方或无过错一方的救济功能。《民法典》对该项制度做出了一大修改，即增加了第五项“有其他重大过错的”作为兜底条款。总的来说，该规定有助于弥补婚姻法时代离婚损害赔偿制度适用情形过窄的问题，但是在司法实践中，该“兜底性”条款也因判断标准难以确定等，面临着被随意扩张解释的危险。

一、关于我国离婚损害赔偿制度的概述

（一）离婚损害赔偿的含义

离婚损害赔偿制度，指因为夫妻一方的重大过错导致离婚的，无过错方有权请求过错方予以赔偿的法律制度。早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：“因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”《民法典》第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。” 《民法典》第一千零九十一条修正了《婚姻法》第四十六条的规定，以“(五)有其他重大过错”，创设了离婚损害赔偿责任的“兜底性”规定。

（二）离婚损害赔偿制度的性质
     从目的解释以及体系解释的角度来看，离婚损害赔偿规定在离婚制度中，表明其是作为离婚的效力而存在的制度，目的在于对无过错方因有责离婚所遭受的损害提供救济[1]。关于离婚损害赔偿是基于夫妻一方违反婚姻双方的忠实、扶助义务等产生的违约责任，还是因为实施了侵害配偶的生命、健康、身体甚至人格权益的侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。笔者认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十八条对《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”的解释，离婚损害赔偿既不是违约责任也不是侵权责任，而是一种特殊的民事责任。

二、离婚损害赔偿的认定

离婚损害赔偿一般需要具备以下四个方面的构成要件：

（一）配偶一方存在法定的过错行为。法定的过错行为指配偶一方存在《民法典》第一千零九十一条规定的行为如重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、有其他重大过错的行为。因上述法定的过错行为而导致离婚的，才予以损害赔偿，其他行为不予赔偿。

（二）有侵害事实。家庭是社会的细胞，婚姻关系系社会基础性关系，因婚姻关系而产生的配偶权益值得被法律重点保护。因配偶一方实施了法定的过错行为而导致了离婚，则为侵害了婚姻关系。由于该权利受损害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低，对结婚生活的绝望，将来生活的不安，离开子女的痛苦等方面。

（三）存在因果关系。配偶一方的法定过错行为直接导致法定损害结果，即导致婚姻关系破裂而离婚。至于因果关系的认定，一般只须确认配偶另一方的违法行为导致了离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果过错行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，就不能适用离婚损害赔偿。

（四）有损害后果的发生。发生损害后果是离婚损害赔偿的前提，该损害后果既包括物质损害，也包括精神损害。与物质损害不同的是，无过错方对其遭受的精神损害后果无需举证，只要双方离婚，且有过错配偶一方有法律规定的严重过错行为，法律即可推定这种精神损害存在，无过错方的精神损害赔偿主张即应得到支持。

三、  我国离婚损害赔偿制度适用中存在的问题

（一）主体范围问题

根据我国《民法典》的规定，离婚损害赔偿制度的责任主体为合法婚姻关系当事人。目前理论界和实务界，对是否应当扩大离婚损害赔偿的权利与义务主体范围存在较大争议。其中，争议最大的话题为过错损害赔偿的义务主体是否应当包括插足婚姻的第三人；因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，作为受害方的家庭成员，是否有权提出损害赔偿等。

（二）举证困难

通过分析一些涉及离婚损害赔偿制度的案例可以发现，该类案件在司法实践中往往存在举证困难的现象。重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待等法定的过错行为在实际生活中往往具有很大的隐蔽性，无过错方进行取证往往非常困难，即使搜集到证据，也可能因为是证人证言、视听资料等属于间接证据，或者属于不合法证据而难以被法院所认定，这就使得离婚损害赔偿这一制度处于名存实亡的困境。

（三）赔偿标准的法律规定不明确

离婚损害赔偿的范围主要包括物质损害和精神损害，但是我国在立法上，对于如何确定离婚损害赔偿金并没有作出统一的标准。这也导致在实务中，对于当事人提起的精神损害赔偿，人民法院要么以没有引起严重后果为由不予支持；要么法院根据过错方的过错程度、当地经济水平、过错方的经济负担能力等进行酌情考虑。通过搜索法院判决结果，各地区法院支持的损害赔偿数额一般仅在数万元不等。

（四）自由裁量权范围不明确

《民法典》扩大了离婚损害赔偿制度配偶一方法定的过错范围，使列举性规定与概括性规定相结合。但是司法实践表明，婚姻关系中夫妻一方的过错行为不仅复杂多样，而且严重程度不一。例如，婚内与他人保持不正当男女关系等通奸行为、男方婚外与他人生育子女、女方婚内生育他人子女、夫妻一方卖淫嫖娼、一方有导致离婚的犯罪行为等，这些过错行为都有违夫妻应当互相忠实的法律义务，在不同程度上伤害了夫妻感情，特别是一些严重的过错行为与法定过错的严重程度相当，并且对于婚姻关系的破裂负有不可推卸的责任。兜底条款在提高离婚损害赔偿司法适用率的同时，也可能会使全国各地法官的自由裁量权范围不明确，大大增加了司法实践的随意性。

四、  完善我国离婚损害赔偿制度的思考

（一）不宜扩大损害赔偿的范围

关于婚姻中的“第三者”是否应当向无过错的配偶一方承担损害赔偿责任。有学者认为，第三者的插足不仅侵犯了婚姻无过错方的配偶权，影响了夫妻间感情和睦，同时也冲击了法律制度所保护的婚姻。因此在因“第三者”而离婚的离婚损害赔偿诉讼中，应当将“第三者”与有过错的配偶一方列为共同被告。但是，笔者认为，《民法典》婚姻家庭编所调整的是家庭成员内部的关系问题，不应当对婚姻关系主体以外的人有任何的法律义务的规定。当“第三者” 的过错行为足够严重时，婚姻关系中的无过错方有权另行提起侵权之诉。此外，《民法典》第一千零九十一条规定的“实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为”虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时，也可以根据侵权编的相关规定另行起诉。

（二）合理分配举证责任

在离婚损害赔偿案件中，无过错方掌握的证据往往都是非法证据或者证人证言、视听资料等间接证据，该些证据均不能单独、直接证明，需要与其他证据结合才能证明待证事实。考虑到在离婚损害赔偿案件中，无过错方获取直接证据往往十分困难，甚至在获取直接证据的同时必须承担侵犯他人隐私权的风险，这给处于弱势地位的无过错方造成重重困境。故笔者认为，裁判者在离婚损害赔偿案件的证据审查中，应当引入利益衡量原则，比如将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。

（三）明确离婚损害赔偿相关标准

我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。” 目前我国对离婚损害赔偿金额的标准并没有明确的规定，裁判者可以参照上述解释进行酌情确定。同时，我国也应尽快制定关于离婚损害赔偿标准的相关司法解释，使裁判者在确定赔偿金额时，统一标准，避免各地区尺度不一。

（四）对“兜底性”规定进行限制性解释

总的来说，《民法典》第一千零九十一条对离婚损害赔偿制度的使用范围作出了重大改变，通过列举加概括的立法模式，进一步提高了离婚损害赔偿制度适用的可操作性，也可以避免机械地套用法律规定造成实质上的不公。但是“兜底性”的规定给裁判者留了一个可以自由裁量的区域。所以，裁判者在适用该“兜底性”规定时也应当做一定的限制性解释，将“有其他重大过错”的情形严格限定在违反夫妻之间的忠实义务和其他严重侵犯无过错方的人身权益范围内。

综上，《民法典》“兜底性”规定的加入有助于改善离婚损害赔偿法定情形不足的窘境，但对“兜底性”规定的解释仍需进行学理和实践的探究。我国离婚损害赔偿制度仍然存在一些缺陷，亟待不断地完善。