山寨还是撞衫:模仿知名商品的包装、装潢可能构成不正当竞争
作者：姜向阳 张烨
单位：北京市安理律师事务所
阅读提示：
人在囧途之律师篇：北京市安理律师事务所唐青林律师和同事赵博士某次出差办案。盛夏之际天太热了、口太渴了，唐律师和赵博士决定在火车站旁边小店买根非常好吃的马迭尔冰棍，谁知漂亮的老板年递给一根马达尔冰棍——难道是马迭尔的表弟？？咬一口味道太差直接扔了。
口渴难耐赶紧换喝饮料吧！跟老板娘说买瓶脉动、接过来一口气喝了大半瓶突然觉得味道不对，仔细一看竟是脉劫！赶紧换瓶雪碧，谁知递来的却是雪露，不喝了、不喝了！
火车启动了，同事赵博士拿出古尤、全庸、惊瑶的小说消磨时间，难道房价上涨迫使封笔多年的古龙、金庸、琼瑶竟重出江湖？
接近中午肚子饿了，冲包方便面充饥，嚼嚼味道不对，发现竟是坑爹的康帅傅！
好容易到了目的地，热情的客户为唐律师和赵博士接风洗尘，给赵博士递过一瓶洗发液。洗着洗着感觉怎么香精味这么浓，揉开眼睛看看发现是瓢柔……
这些撞衫的故事都是段子吗？还真不全是段子！唐律师既吃过著名的、很好吃的马迭尔冰棍，也吃过山寨的、非常难吃的马达尔冰棍。
商家擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为，就没有人管一管吗？法律对这类行为是严令禁止的！看了以下是这场历时接近2年的马迭尔和马达尔的江湖恩怨的几十次新闻标题中的典型的四个新闻就知道了：
新华网：《“马达尔”撞衫老冰棍“马迭尔”》
新浪网-新浪法院频道：《马迭尔状告“马达尔”胜诉》
中华老字号“马迭尔”告“马达尔”一审胜诉获赔50万
哈尔滨马迭尔成功维权“马达尔”卖山寨冰棍终审被判赔60万
八卦完了说正事。北京知识产权法院作出的《哈尔滨马迭尔集团股份有限公司等与北京超市发连锁股份有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书》（2016）京73民终90号认定：马迭尔属于知名商品，马迭尔的商品包装装潢属于受我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品特有包装装潢。马达尔的行为构成侵权，判决赔偿人民币六十万元。判决书关于该节的论证如下：“本案中，原告提供了“中华老字号”等获奖荣誉证书、全国范围内的销售合同、销售数量、媒体广告等证据，能够证明上诉人马迭尔公司所生产、销售的“马迭尔”冰棍具有一定的知名度。同时，“马迭尔”冰棍的外包装及其装潢体现了独有的设计要素，其色彩、文字、图案及其组合，形成了独特的视觉效果，并经过大量使用，使该包装装潢已经与“马迭尔”品牌形成稳定的联系，具有显著特征和特定性，属于受我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品特有包装装潢。涉案“马达尔”冰棍上使用的包装装潢与该包装装潢近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定该使用行为构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。因此，一审法院对此认定正确，本院予以维持，上诉人马达尔公司、上诉人得利成公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
最高法院指导案例
模仿知名商品的包装、装潢足以引起混淆的，构成不正当竞争
裁判要旨
模仿他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，足以引起市场混淆、误认的，构成不正当竞争。
案情简介
一、1986年，费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。蒙特莎公司是“金莎TRESOR DORE”组合商标的权利人，该商标也用于巧克力产品。费列罗公司以蒙特莎公司仿冒其产品，擅自使用与其知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆为由，向法院提起诉讼，要求蒙特莎公司承担侵权责任。
二、天津市二中院一审判决驳回费列罗公司的诉讼请求，费列罗公司提起上诉。天津市高院判决撤销一审判决，蒙特莎公司立即停止使用侵权包装、装潢并赔偿损失。
三、蒙特莎公司不服，向最高法院提出再审申请。最高法院经审查认为费列罗巧克力为知名商品，其对巧克力的包装、装潢使用在先，且其构成要素的排列组合具有独特性，经过长时间的使用，已经具有识别商品来源的作用，蒙特莎公司模仿费列罗公司的包装、装潢会造成消费者的混淆，因此构成不正当竞争。
败诉原因
不同经营者之间相互学习、借鉴各自的商品包装、装潢设计，并在此基础之上进行设计创新，最终形成自己特有商品包装、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求。但是对知名商品的特有包装、装潢，以及他人使用在先的具有识别来源功能的包装、装潢的模仿应该以不能引起消费者混淆、误认为限度，超出这个限度就可能构成不正当的市场竞争。
本案中，费列罗巧克力的外包装因其各种要素的特有排列组合具有识别商品来源的作用，蒙特莎公司模仿费列罗公司，在巧克力商品上使用与费列罗十分相近的包装，未免会使公众产生混淆，或者误认两公司存在特殊关联，因此最高法院判决蒙特莎公司构成不正当竞争。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、不同经营者之间有互相模仿商品包装、装潢的自由，但是这一自由以不引起混淆为限，如果模仿他人的特有包装达到了视觉上不易区分、使消费者产生误认的程度，就可能构成不正当竞争。
2、权利人的包装、装潢被他人恶意模仿可以寻求《反不正当竞争法》的保护，在诉讼中原告方需要举证证明自己的包装、装潢为知名、特有的包装、装潢，具有识别商品来源的功能，否则会承担败诉风险（参见延伸阅读部分案例六）。
相关法律规定
《反不正当竞争法》
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
以下为最高法院在“本院认为”部分关于此问题的论述：
三、关于相关公众是否容易对费列罗巧克力与金莎TRESOR DORE巧克力引起混淆、误认
对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，由于费列罗巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢，又达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认金莎TRESOR DORE巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。据此，再审申请人关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。
综上，蒙特莎公司在其生产的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用与费列罗公司的费列罗巧克力特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争。
案件来源
最高法院指导案例47号：意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案[最高人民法院（2006）民三提字第3号]。
延伸阅读
一、作者在写作中检索到的最高法院以及各省高院关于模仿商品的外包装、装潢被认定为不正当竞争的案例（案例一~案例五）
案例一：上海艺想文化用品有限公司与上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审审查民事裁定书[最高人民法院（2011）民申字第623号]认为：“（三）帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢
反不正当竞争法第五条第(二)项所称知名商品的特有装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品装潢。只要能够起到区别商品来源作用的装潢，即可构成特有装潢。首先，帕弗洛公司红黄黑色块组合图案以红黄相间为底色，上下边部分饰以黑色条款，设计独特新颖，不同于在先同类商品的装潢。其次，该装潢图案位于包装中间显著位置，很容易引起消费者的注意。最后，消费者已经对艺想公司生产的类似装潢的产品与帕弗洛公司的产品产生混淆，可以证明该装潢已经起到区别商品来源的作用。艺想公司关于帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案不能构成知名商品的特有装潢的主张不能成立，本院不予支持。”
案例二：中山榄菊日化实业有限公司与厦门丽斯达进出口有限公司一案审审民事裁定书[最高人民法院（2011）民申字第1252号]：“本院认为，本案争议焦点为华隆公司是否擅自使用榄菊公司知名商品的特有包装装潢，从而对其构成不正当竞争。因华隆公司产品包装装潢与榄菊公司基本相同，玫瑰花与菊花的区别不足以使二者给人的视觉印象有显著不同，故如果榄菊公司的包装装潢属于知名商品特有的包装装潢，华隆公司即构成不正当竞争。从查明的事实看，榄菊公司产品具有较高知名度，应认定为知名商品，其包装装潢虽然有多种，但显著特征一致，且使用时间较长，应认定为其知名商品的特有包装装潢。华隆公司提交的鉴定报告中虽提及有其他公司类似包装装潢，但未证明使用状况，考虑到榄菊公司产品的知名度，其他公司的使用不足以否定榄菊公司产品包装装潢为其知名商品的特有包装装潢。外观设计专利与知名商品特有包装装潢是两种不同的权利，如果同一客体分别符合该两项权利的保护条件，其当然可以同时受到外观设计专利的保护和基于反不正当竞争法的保护。榄菊公司外观设计专利无效的事实并不影响其依据知名商品特有包装装潢来主张权利。而且，本案中华隆公司模仿榄菊公司产品包装装潢的意图明显，且之前亦有其他案件甚至刑事案件认定华隆公司构成侵权，在此情况下，本案原一、二审法院认定其构成不正当竞争是正确的。”
案例三：再审申请人新疆古域酿造厂与被申请人新疆第一窖古城酒业有限公司及一审被告、二审被上诉人新疆文氏工贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷再审审查民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1261号]认为：“古城公司在原审时提交的其他民事案件的生效判决已经认定其生产的“古城及图”牌白酒为知名商品，二审法院根据对比被诉侵权产品与古城公司相关产品的外包装，认定两者在包装底色、文字和图案的搭配、字体及排列位置上均构成近似，“古域”汉字的艺术变形结构与“古城”近似，二者外包装的整体外观视觉效果相似，足以对商品的来源造成混淆误认，据此认定古域酿造厂构成对古城公司的不正当竞争，有充分的事实和法律依据。古域酿造厂以古城公司没有举证证明其包装享有外观设计专利权，以及其产品包装所使用的文字、图案、色彩及包装材料均属于流行或常用的元素为由，认为古城公司的产品包装不具备知名商品的包装装潢的特有性，该项主张显然没有法律依据。”
案例四：烟台欣和味达美食品有限公司与山东沙土食品工业有限公司、王春雷商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第179号]认为：“对上述焦点问题，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。判断本案沙土公司在其生产销售的涉案被诉产品上使用“嘉兰”味极鲜酱油标贴的行为是否构成不正当竞争，首先需认定味达美公司的涉案“味达美”味极鲜酱油标贴是否属于知名商品特有的包装装潢。从味达美公司提交的证据看，味达美公司生产的包括“味达美”味极鲜酱油在内的味达美系列酱油产品，被认定为山东省名牌产品、山东调味品行业（酱油）“十大品牌”、山东调味品行业（调味品）“十佳品牌”、央视上榜品牌等，涉案“味达美”味极鲜酱油还荣获2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖、山东食品行业十佳品牌等荣誉。加之味达美公司对其包括“味达美”味极鲜酱油在内的味达美系列酱油产品的宣传及同一风格包装、装潢的长期使用，使其“味达美”味极鲜酱油在调味品市场上具有一定的知名度，应认定为知名商品。味达美公司在涉案知名商品上使用的“味达美”味极鲜酱油标贴，经过长期使用及宣传，其包装装潢已具有显著识别性，可以认定为知名商品特有的包装装潢。沙土公司在其生产、销售的涉案被诉侵权“嘉兰”味极鲜酱油产品上使用的包装标贴与味达美公司“味达美”味极鲜酱油产品特有的包装标贴设计图案极为近似，均为上部黄色、下部红色，中间有波浪线分割，黄色部分显示方形图案组合的商标标识，明显攀附味达美公司知名产品包装装潢，极易导致相关消费者产生误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，沙土公司在其生产、销售的涉案被诉产品上擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，使购买者误认为是该知名商品，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。”
案例五：浙江喜盈门啤酒有限公司与百威英博哈尔滨啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案二审民事判决书[上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第110号]：“本院认为，第一，尽管商品包装装潢也具有识别商品来源的作用，但其并非如注册商标那样不得随意更改，权利人可以根据自身、市场与消费者的需求，对商品包装装潢的图案、文字、色彩及其排列等进行调整。哈尔滨啤酒(冰纯系列)的涉案包装装潢是否为百威哈尔滨公司特有，应主要审查该包装装潢是否具有独创性且使用在先、是否具有识别商品来源的功能等。哈尔滨啤酒(冰纯系列)的酒瓶在瓶颈下部和酒瓶下部均有冰块浮雕图案，正面瓶贴采用蓝银色搭配作为主基调，瓶贴图案由冰山图、酒厂图、“HARBIN”、“哈尔滨啤酒”、“冰块图”等要素从上至下依次排列组成，瓶贴上的该些要素与酒瓶上的冰块浮雕设计形成统一的整体，凸显出冰纯系列的特点。虽然，哈尔滨啤酒(冰纯系列)的包装装潢曾有细微调整，但是包括新款包装装潢在内的该系列包装装潢，均包含上述主要要素。上述浮雕、色彩、图案与文字的组合运用，特色鲜明，能够吸引普通消费者的注意力，且该包装装潢有别于在先同类商品的装潢，故原审法院认定该包装装潢系百威哈尔滨公司的特有包装装潢，并无不当。第二，上诉人主张被上诉人已停止使用涉案包装装潢，但是本案现有证据表明，2012年被上诉人仍在瓶装啤酒上使用涉案包装装潢，2013年(即一审程序期间)被上诉人具有近似包装装潢的罐装啤酒仍在市场上销售。而且，知名商品的特有包装装潢之所以受法律保护，是因为其已经通过使用产生了识别商品来源的作用。虽然被上诉人对其新款包装装潢作了一些调整，但是该新款包装装潢仍然包含了涉案包装装潢的前述主要要素，其延续了涉案包装装潢能够识别商品来源的功能。因此，涉案包装装潢与新款包装装潢均具备识别哈尔滨啤酒(冰纯系列)的功能，被上诉人有权要求停止对涉案包装装潢的仿冒。”
二、因为原告不能证明其包装、装潢具有识别商品来源作用而未认定为不正当竞争的案例（案例六）
案例六：成都蚂蚁物流有限公司、武汉蚂蚁物流有限公司等与武汉市黄蚂蚁搬家有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2015）鄂民三终字第00473号]认为：“2、关于成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司主张的黄蚂蚁公司通过官网宣传其系全国连锁企业以及在搬家服务上模仿成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司包装装潢、颜色、服装等一系列行为足以误导相关公众，构成不正当竞争的问题。首先，黄蚂蚁公司在官网上宣传自己是全国性的连锁企业虽然有一定的夸大宣传成分，但黄蚂蚁公司的这种行为，并不必然构成对成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司的不正当竞争。成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司未举证证明自己是全国性的连锁企业，不会导致相关公众看到黄蚂蚁公司宣传系全国连锁企业，就对黄蚂蚁公司与成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司之间的关系产生联系；其次，《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的系不正当竞争行为。成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司未举证证明其车辆颜色、工人的服装等包装装潢属于在武汉地区搬家服务中知名的、特有的包装、装潢。相关公众一看到黄色车身的搬家车辆、着蓝黄色服装的工人，就联想到成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司，故黄蚂蚁公司搬家服务中使用黄色车身、蓝黄色工人服装等，未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。成都蚂蚁公司、武汉蚂蚁公司以黄蚂蚁公司官网上的宣传及在搬家服务上的包装装潢、颜色、服装等一系列行为，主张黄蚂蚁公司构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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