离职员工如何避免侵犯原单位商业秘密?|民商事裁判规则
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离职员工如何避免侵犯原单位商业秘密
编者注：本文摘自唐青林律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析（第2版）》（中国法制出版社2017年出版），扫描文末二维码或点击“阅读原文”直接购买。
为了避免卷入原单位的商业秘密侵权纠纷，离职员工应当注意以下事项：提前三十日将离职信息以书面形式通知用人单位；严格遵守与原单位签订的竞业限制条款；竞业限制期满后，员工也应当保守原单位的商业秘密，在新单位工作过程中不擅自使用原单位的商业秘密，直至其商业秘密被公开。
谢刚于2006年10月8日入职艾斯迪公司，任技术总监。双方于2009年1月13日签订了劳动合同，合同期限自2006年10月8日起至2011年10月7日止。在签订劳动合同的同日，艾斯迪公司、谢刚还签署了《东莞市艾斯迪新材料有限公司员工保密协议》约定：谢刚在任职期间将获得艾斯迪公司支付的保密费840元/月（其中包含保密费、择业禁止费），谢刚在任职期间及离职以后均有义务保守艾斯迪公司的技术秘密和其他商业秘密；谢刚离职后两年内仍负有竞业禁止的义务，此期间的择业禁止费用已包含在工资报酬总额中；若谢刚违反保密协议的任何条款，应当一次性向艾斯迪公司支付违约金67200元，同时艾斯迪公司有权一次性收回已向谢刚发放的所有保密费，择业禁止费（无特别约定时按已发放保密费计算）。
双方确认谢刚在职期间，艾斯迪公司实际向谢刚共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，其中保密费占20%（即3077.40元），竞业禁止费占80%（即12309.60元）。2010年7月15日，谢刚向艾斯迪公司申请离职，并已结清在职期间的工资。
离职后，谢刚入职东莞市联碳高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）工作。艾斯迪公司遂以谢刚违反竞业限制协议为由向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1.谢刚支付违反竞业限制协议违约金67200元；2.谢刚返还竞业限制补偿金35280元。东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出东劳仲院松庭案字[2012]13号裁决书，裁决：驳回艾斯迪公司的全部请求。艾斯迪公司不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，联碳公司的经营范围是防静电类高分子材料，而艾斯迪公司的经营范围则是防静电制品与器材的销售。一审法院查明，联碳公司在2012年10月23日前没有代扣代缴谢刚的个人所得税记录。
一审庭审中，艾斯迪公司主张谢刚实际于2010年8月入职联碳公司工作，该单位是与艾斯迪公司具有竞争关系的企业，故认为谢刚违反了竞业限制两年期限的约定。但关于谢刚的入职时间，艾斯迪公司未予以证明，也未证明谢刚存在泄密的情况。谢刚则主张其于2012年10月才入职联碳公司，且在该公司任职期间并未泄露艾斯迪公司的商业及技术秘密。
一审庭后，谢刚提交了联碳公司出具的《证明》显示：谢刚自2012年10月24日入职该公司任生产部副经理。同时谢刚还提交了一份劳动合同及《参加社会保险增减表》，上述证据显示谢刚与联碳公司签订劳动合同的时间为2012年11月22日，谢刚在该公司参保的时间亦为2012年11月。
原审法院认为，艾斯迪公司、谢刚之间签订的《员工保密协议》是劳动合同的组成部分，系双方真实的意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，当事人应按照约定和法律规定全面履行自己的义务。
据艾斯迪公司提供的工资发放清单显示，谢刚从2009年1月至2010年4月的工资构成中均含有“保密费”项目，与《员工保密协议》中约定由艾斯迪公司按月在工资中支付谢刚保密费（含保密费、择业禁止费）的约定一致，故艾斯迪公司主张向谢刚发放的工资中已包含保密费和择业禁止费，予以采信。艾斯迪公司、谢刚均确认，在谢刚在职期间，艾斯迪公司实际向谢刚共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，予以确认。
关于谢刚是否违反竞业限制期限约定的问题。据谢刚提供的证据显示，谢刚于2012年11月22日与联碳公司签订劳动合同，联碳公司截至2012年10月23日都没有为谢刚代扣代缴个人所得税的记录。故在艾斯迪公司未提交证据推翻谢刚主张的入职时间的情况下，采信谢刚入职联碳公司的时间为2012年10月24日。谢刚于2010年7月5日离职，于2012年10月24日入职联碳公司，即便联碳公司是与艾斯迪公司具有同业竞争关系的企业，但谢刚是在离职两年后才入职，并没有违反与艾斯迪公司之间的竞业限制期限约定。且艾斯迪公司亦未提供证据证明谢刚在联碳公司工作期间曾泄露其商业及技术秘密。故艾斯迪公司请求谢刚支付违反竞业限制违约金67200元及已发放的保密费、竞业禁止补偿金35280元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审依法判决：确认艾斯迪公司与谢刚的劳动关系已解除且驳回艾斯迪公司的全部诉讼请求。
一审宣判后，上诉人艾斯迪公司不服，向东莞市中级人民法院提起上诉称：谢刚自2010年7月15日从艾斯迪公司离职后，即开始投资组建东莞市高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）。根据东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案资料显示，联碳公司成立的时间是2010年8月5日。谢刚为了规避法律关于竞业限制的规定，故借用其亲属谢琼清之名进行工商登记，实际上联碳公司是由谢刚控股的，且谢刚在联碳公司任职并参与生产经营。遂请求法院：撤销一审判决，改判谢刚支付艾斯迪公司违反竞业限制协议违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元。
经二审审理，对原审法院查明的事实，法院予以确认。
二审法院认为，本案为劳动争议纠纷。二审争议焦点为：谢刚应否支付艾斯迪公司违反竞业限制违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元。
谢刚与艾斯迪公司签订员工保密协议，约定谢刚应保守艾斯迪公司的技术秘密及其他商业秘密，并且于在职期间及离职两年后承担竞业禁止的义务。艾斯迪公司为此支付谢刚包括保密费、择业禁止费在内的保密费用。艾斯迪公司提交的证据不足以证明谢刚在新任职单位中泄露了艾斯迪公司的技术秘密或其他商业秘密，谢刚未违反双方关于保守秘密的约定。
谢刚申请辞职，并于2010年7月15日离开艾斯迪公司，艾斯迪公司提交的证据亦不能证实谢刚在双方约定的竞业禁止期内任职于东莞市联碳高分子材料有限公司。谢刚主张于2012年10月份入职东莞市联碳高分子材料有限公司，双方签订了期限为2012年10月24日至2014年10月24日的劳动合同，东莞市联碳高分子材料有限公司亦承认谢刚于2012年10月24日入职、并于2012年11月份为谢刚办理社会保险，结合东莞市联碳高分子材料有限公司截止至2012年10月23日未为谢刚代扣代缴个人所得税的情况，谢刚的主张合理可信，原审法院采信谢刚于2012年10月24日入职东莞市联碳高分子材料有限公司，并无不当。
艾斯迪公司虽主张东莞市联碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，谢刚借用亲属的名义实际控股公司，但并未举证予以证明，依法不予采信。
谢刚离职艾斯迪公司两年后任职新工作单位，未违反双方关于竞业禁止的约定。据此，艾斯迪公司主张谢刚支付违反竞业限制违约金、返还竞业限制补偿金，缺乏依据，不予支持。法院判决驳回上诉，维持原判。
北京唐青林律师在商业秘密领域有丰富的经验，办理了大量的涉及商业秘密法律的诉讼案件，还为数百家大中型公司设计了商业秘密保密体系，在商业秘密领域著有《业秘密保护实务精解与百案评析（中国法制出版社2011年出版）》和《商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南（中国法制出版社2013年出版）》等著作，在商业秘密领域是专家型律师。关于本案，唐青林律师认为：本案是一起用人单位起诉离职员工违反竞业限制约定的劳动争议纠纷。在更换工作的过程中，为了不侵犯到原单位的商业秘密，离职员工应当重点注意哪些事项呢？
1、首先，员工准备离开公司前，应当提前通知原单位。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。可见，“提前三十天以书面方式提出”是员工单方面解除劳动的基础。同时，员工提前三十日提出解除劳动合同，也又利于企业为掌握商业秘密的员工安排脱密期，并安排进行工作的转移和交接手续。
2、其次，如果原用人单位和员工在《劳动合同书》中或与公司签订的其他《保密协议》中，对员工的竞业禁止义务做出合法、有效明确约定的，员工应当严格遵守，即注意在竞业禁止期限内，不得从事相同或类似经营活动的单位任职，也不得自行开办与原单位从事相同或类似的经营活动。
3、再此，有必要对竞业禁止约定的有效性做出合理甄别：（1）首先，竞业限制条款必须约定了一定的经济补偿金。如果没有约定补偿金，则按照法律规定，竞业限制条款无效；（2）竞业限制的期限不得超过二年。我国现行劳动法中的竞业限制的最长期限为两年，超出两年的部分无效。
4、最后，企业到新单位入职后，也应当依据诚实信用原则和职业道德保守原单位的商业秘密，在工作中不擅自使用原单位的商业秘密。商业秘密作为一项特别的知识产权，是企业的一项法定权利，只要企业的商业秘密没有公开，即使超过了竞业限制约定的期限，员工也应当依法保护原企业的商业秘密。
综上所述，员工在实现自己的劳动权、自由择业的同时，也应当注意对用人单位的商业秘密予以保护，从而实现人才流动的同时，促进企业的经济效益。
1、《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、《合同法》
第一百一十四条 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）法释〔2009〕5号》
第二十九条 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
1、如何确定竞业限制的补偿金额标准？
根据《劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算”。
因此，竞业限制的补偿金的标准，我国法律采用自愿协商的原则：有约定的按约定，无约定的可按法规规章规定。在实践中，竞业限制补偿金的年度补偿金额不得少于该员工离开该单位的上一年度年收入的1/2或者2/3。
2、违反竞业限制的违约金的金额如何确定？
根据《劳动合同法》第二十三条的相关规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》法释〔2009〕5号第二十九条以及《合同法》第一百一十四条的相关规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。如果违约金约定过高或者过低，当事人可以请求法院给予减少或者增加。
《东莞市艾斯迪新材料有限公司与谢刚劳动争议纠纷上诉案》，广东省东莞市中级人民法院民事判决书(2013)东中法民五终字第535号。
（本文责任编辑：吴志强）
本文摘自唐青林律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析（第2版）》（中国法制出版社2017年出版），扫描下方二维码直接购买。