​破产程序中担保物的去留博弈（上篇）

王琨 国家开发银行

现代商事经营过程中，企业提供担保是融资过程中最常见的增信保障措施。对于进入破产程序的债务人企业而言，为解决资金困难维持继续经营，在进入破产程序前更是往往已将最具价值的核心资产设定担保。企业进入破产程序后，管理人以及全体债权人的利益诉求在于可分配利益的最大化；而担保权人希望能够担保物别除于破产财产之外及时处分迅速清偿。因此破产程序中担保权人的利益和管理人所代表的全体债权人利益存在不小的冲突，实务中双方权益的争取亦存在很大博弈空间。

本文拟通过上下两篇分别就管理人如何限制担保权的行使以及担保权人如何突破障碍维护自身利益做出介绍，与君共襄探讨。

一、担保权利在重整程序中应暂停行使

《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”从立法目的上来看，担保物权暂停行使的核心原因是为了债务人企业的继续经营价值。为维护债务人企业的持续经营利益实现重整价值，我国《破产法》除规定重整程序中担保权利暂停行使外，同时约定了在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。由此可见，在债务人继续经营期间，管理人或债务人不仅可以继续使用担保财产，而且可以在担保财产上为继续经营而进行的借款再次设定担保。

二、破产清算程序中限制担保权利的主要情形

1. 限制担保权行使的例外

与破产重整程序不同，在破产清算程序中，我国法律并未明确规定担保权利的暂停行使。但对于破产清算程序中，担保权人能否随时行使权利，理论和实务中存在争议。[1]担保权人虽有权要求管理人及时处置担保财产，并以该财产折价受偿或者以拍卖、变卖该财产的所得优先受偿，但是担保权人的担保权利受到破产财产价值最大化要求的制约，而实务中最常见的情况就是在破产企业继续经营期间为实现债务人财产的保值增值而将担保财产与其他债务人财产整体处置。

根据最高人民法院2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称“破产审判纪要”），在破产清算和破产和解程序中，破产财产处置应当以价值最大化为原则，最大限度提升破产财产变价率。如果单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值，则管理人应对债务人财产进行整体处置。而在2018年九民会议纪要中，最高院进一步明确了破产清算程序中企业整体处置的必要性，强调了清算程序中企业营运价值同样重要，要求管理人、法院积极推进清算程序中的企业整体处置方式，有效维护企业营运价值和职工就业。可以说最高院的司法解释和会议纪要等指导性文件给破产清算程序中管理人限制担保权利行使提供了一把尚方宝剑，即在管理人决定对担保物进行整体处置的情况下，对债务人特定财产享有担保权的债权人无法随时向管理人主张就该特定财产变价处置并行使优先受偿权。

2. 破产清算程序中限制担保权利的主要情形

实务中管理人限制担保权利主要存在三种情况：

第一种是由于担保物自身的性质致使难以单独处分，比如房地产破产项目中的房屋、土地、在建工程及固定设备等，只能在整体处置的过程中通过资产评估确定担保财产价值。

第二种是债务人企业经批准继续经营以后，担保财产为继续经营所需要，管理人可以基于债务人财产增值要求继续保留并管理担保财产。

第三种是无论企业是否继续经营，担保财产和其他债务人财产统一处分能够产生协同效应，提高资产变现价值的，例如矿业企业破产中采矿权、探矿权与其所在土地权利共同转让处分有利于寻找受让方提高财产处分效率和整体变现价值。

三、管理人如何限制担保权行使

在破产程序中，担保权人为了实现自身清偿利益的最大化，存在种种拖延或阻碍抵押物的评估，对评估价提出无理要求等情况，或者不顾债务人企业的继续经营利益和财产整体变现价值一味要求快速处分担保财产获得清偿，给管理人施加压力。针对这种情况，管理人可以从以下几个途径通过债权人会议、债权人委员会和法院对担保权人的权力进行制约。

1. 审慎核查担保权人的债权申报

进入破产程序后担保权人并不能天然取得债权人身份，而是应当按照法律规定向管理人申报债权，经管理人确认后方取得担保权人法律地位，否则实务中其他优先于担保权的建设工程优先权、消费型购房人优先权等权利将无法获得保障。我国《破产法》规定由管理人接收债权人的债权申报并进行审查制作债权表，提交债权人会议审核，审核之后债权人、债务人均无异议的，由人民法院裁定确认。但是法律对于管理人确认债权的时间并没有明确规定，实务中出于诉讼未决、材料不足等原因，很大一部分债权均未向第一次债权人会议提交并审核通过，而是作为待确认债权留待第二次债权人出具。我国《破产法》规定在一般情况下只有债权获得确认的债权人方可参与债权人会议表决，因此实务中管理人可以利用债权确认时间的灵活性对债权存在不确定性的担保权人行使权利予以制约，同时利用第一次债权人会议通过有效决议确保破产程序的顺利推进，维护债务人财产价值和全体债权人的利益。

2. 对于具有经营价值的债务人企业尽快批准企业继续经营，并善用债权人议事机制

根据《破产法》第二十六条和六十一条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人可以做出债务人企业继续经营的决定并由法院批准；第一次债权人会议召开之后，由债权人会议决定继续或停止债务人企业的继续经营。对于存在继续经营价值的债务人企业，如果担保物为企业继续经营所需要，及时决定债务人企业的继续经营方案能够为管理人后续针对担保物做出合理管理、变价方案提供有力依据。

在决策过程中管理人可以充分利用《破产法》规定债权人委员会议事机制，提高破产程序中的表决效率。根据司法解释三第十四条的规定，债权人委员会决定所议事项获得全体成员过半数同意即可通过。虽然我国《破产法》禁止债权人会议向债权人委员会做出概括性授权，但是根据《破产法司法解释》三第十三条规定，债权人会议可以依照《企业破产法》第六十八条规定，将《企业破产法》第六十一条第一款第二、三、五项规定的债权人会议职权委托债权人委员会行使，即申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬，监督管理人和决定继续或者停止债务人的营业的权利，其中最重要的当属决定债务人企业继续经营的权力。

除此之外，破产实务中很多管理人巧妙利用债权人会议的授权规定，制定后续债权人会议的表决规则，在表决规则中将债权人不投票、或到期不投票、投票态度不明确的后果加以规定，将表决规则作为一般事项提交债权人会议表决。若债权人会议通过了表决规则，则债权人应当根据表决规则进行投票，并产生相应投票后的法律效力[2]。

3. 第一次债权人会议之前不允许债权人恢复行使担保权

由于我国破产重整程序中担保物权需暂停行使，而在人民法院宣告债务人破产之前，人民法院是否受理重整申请或者和和解申请尚不确定。由于管理人有管理人和处分债务人财产的职权，不乏管理人有在第一次债权人会议召开之前就允许担保物变现，从而可能导致债务人丧失经营价值，债权人会议决定继续或停止债务人营业的制度设计也将落空。对此，最高院在九民会议纪要的解释性文件中建议在第一次债权人会议召开之前，原则上不允许解除担保权的继续冻结[3]。这在实践中为管理人对抗担保权人不顾企业继续经营需要坚持要求行使担保权提供了一层保护罩。

4. 通过债权人会议表决通过合理财产变价方案

虽然担保权人享有对担保财产价值的优先受偿权，但是《破产法》规定的财产变价方案须经债权人会议通过，而根据《破产法》第六十四条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上即可。担保权人在债权人会议中的表决权仅占一名债权人人数，其所代表的债权金额需扣除存在担保财产的债权金额后以剩余普通债权金额为准，因此担保权人在债权人会议表决中的决定权是相当有限的。而债权人会议通过的财产变价方案对包含担保权人在内的全体债权人生效，因此在财产变价方案中明确担保财产的评估时间、评估方式、拍卖或变卖方式能够对管理人限制担保权人任意行使担保权提供最为实用的支持。根据《司法解释三》的第十五条最新规定，对于构成《破产法》第六十九条规定的重大财产处分的担保财产，例如土地、房屋等不动产权益、探矿权、采矿权、知识产权、全部库存、债权和有价证券等财产，管理人必须事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决。

鉴于目前破产审判纪要已经明确破产清算和破产和解程序中担保权人得以随时要求管理人及时处置担保物并就该特定财产变价处置行使优先受偿权的原则性规定，在继续经营过程中，管理人在提交涉及担保财产的变价方案中应对单独处置担保物会降低其他债务人财产价值做好论证，例如企业继续经营过程中使用担保财产能够实现的盈利预测，或者担保物单独处分与整体处置的财产价值评估。通过切实充分的证据材料将担保物的处置纳入需经债权人会议表决的财产变价方案，并依据方案对担保物进行合法处置，对抗担保权人要求随时清偿的权利。

5. 申请法院裁定批准合理重整计划

由于我国《破产法》对重整程序中的重整计划表决采取了债权人分组表决制度，并将担保债权人单独设置为一个表决组，担保权人的表决权在重整计划的决策中占有决定性作用，根据《破产法》第82、84、86条规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的视为该表决组通过重整计划，只有含担保权人在内的全部表决组均通过重整计划，重整计划方可通过。由于担保债权人组的一票否决权，重整计划中担保权人未获及时清偿的可致使重整计划无法通过。幸而《破产法》第八十七条为重整计划的通过提供了法院强制裁定制度，重整计划表决两次均未通过的，在满足一定条件下可以由法院裁定批准，针对担保权组的强制裁定在下文详细阐述。除此之外，对于债权人会议无法表决通过的财产管理、变价、分配方案，法院均有权强制裁定批准，为破产程序中出现债权人“多数人的暴政”影响公平清偿债务、破产程序无法顺利推进的困境提供了兜底性的保障。

至于破产程序中银行等金融机构作为担保权人如何突破障碍，及时行使担保权，请看下篇分解。

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[1]“破产清算程序的制度价值与规范完善，《全国法院破产审判工作会议纪要》的解读（三）”，郁琳，《人民法院报》2018年4月4日第7版

[2]“破产程序中金融债权人抵押物处置问题的探索——以管理人实务为视角”，范丰盛，2017年

[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要的理解与适用》，人民法院出版社，2019