无讼阅读｜建筑工程 | 建设工程鉴定意见书质证四大要点
建设工程施工合同纠纷中，工程造价、质量、工期等是最常见、最主要的三类纠纷。由于该三类纠纷涉及到工程造价如何确定、工程质量是否合格以及如不合格如何补救、工期如何认定等专业性很强、利益性很大的问题。在审理此三类争议较大的纠纷时，司法机关往往会根据当事方的申请，委托专业的鉴定机构对相关专业问题进行鉴定，并且司法实践中司法机关对鉴定意见书有一定依赖性，也倾向于将其直接（这里的直接是指经过质证后适用）适用于案件的审理、裁判，甚至常常出现被人诟病的“以鉴代审”问题。而建设工程案件的标的额往往较大，司法鉴定又存在着很大的不确定性，因此，如何对司法鉴定意见书进行有效质证将会很大程度上影响当事人的权益。
首先，必须明确的是：无论是当事人自行委托还是法院委托而形成的鉴定意见书都只是《民事诉讼法》第六十三条所规定的八大证据之一。而按照法律规定，作为证据，如要被法院采纳，必须经过法庭的质证，建设工程鉴定意见书也不例外。对已经形成且对己方不利的司法鉴定意见书如何才能降低其在法官心中的可信度，使其不被法院采纳，或者说重新进行鉴定呢？对鉴定意见书的质证必须基于实证的法律规范，才能有的放矢。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的四项规定便是鉴定意见书质证的纲领。针对建设工程施工合同鉴定意见书，我们认为，有以下需要注意几个要点：
一、审查鉴定机构或者鉴定人员是否具备鉴定资质
1、鉴定机构是否具有鉴定资质，包括鉴定资质与鉴定内容是否匹配。例如，在最高人民法院（2015）民申字第44号案例中认为，“经本院调卷审查发现，黄山市价格认定中心《价格鉴定机构资质证》上核准的资质范围仅为价格鉴定，鉴定人员凌**、汪*的鉴定资格为价格鉴证师。由此说明，无论是该价格中心还是两鉴定人均不具有进行瑕疵修复的资质和资格，该中心的鉴定结论不能作为定案依据。”
2、鉴定机构资质与鉴定金额是否匹配。例如，工程造价鉴定机构存在甲级、乙级两个层级，按照原建设部《工程造价咨询企业管理办法》第19条规定，乙级工程造价咨询企业只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。但最高人民法院（2014）民一终字第72号案例中阐述，“但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉＊＊公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。”鉴定机构的层级管理虽并不必然导致鉴定结论的无效，但，我们建议在选择鉴定机构资质时，就必须对鉴定机构的资质进行审核，排除不符合建设部门所设定的不合格鉴定机构。
二、鉴定程序是否合法
程序对于鉴定过程、结论起着重要的规范作用，鉴定程序的违法存在多样性和隐蔽性的特点，而程序又往往容易被忽视，因而，司法实践中有必要对该部分加以重视。
1、鉴定机构独立鉴定原则。司法部2014年颁布施行的《建设工程司法鉴定程序规范》（以下简称《程序规范》）第7.1.1规定强调了鉴定的独立性原则。同时，在中国建设工程造价协会推出的《建设工程造价鉴定规程》（以下简称《造价鉴定规程》）开宗明义，明确阐述了鉴定独立性原则，并在条文说明中明确，独立性原则主要体现的一个方面是鉴定机构之间独立，对鉴定过程或其结果涉及争议，需要重新鉴定等情况时，鉴定机构相互间无隶属关系，鉴定意见不受相互制约和影响，无服从与被服从关系。因此，对于工程纠纷中存在多份同一内容的鉴定结论时，就需要特别注意鉴定机构鉴定的独立性原则，即，是否存在鉴定结论以其他的鉴定结论为素材或内容进行的鉴定。
2、鉴定资料及依据必须经过法庭质证。《程序规范》明确规定，鉴定资料未经过质证，司法鉴定机构不得受理。即只有经过当事人质证的材料才可以作为鉴定资料，本质上而言，作为鉴定意见基础的鉴定资料，法院必须组织当事人进行质证，否则，鉴定结论有可能就是毒树之果。
3、鉴定资料的审核及提交应当由法院判断、决定。《程序规范》中明确，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。本质上而言，司法鉴定的委托人是司法机关，在委托人未对相关材料进行判断的情况下，处于被动地位的鉴定机构，不应当主动对并非其职能范围内的事项作出判断，例如，我们曾办理过一个存在黑白合同的建设工程纠纷，在提起鉴定的质证中，当事人双方各执一词，均主张选择对自己有利的合同作为鉴定资料，最后向鉴定机构所提交的材料中也包含了黑白两份合同。结果，在司法机关未做判断的情况下，鉴定机构径自以其中一份合同作为鉴定基础。这显然也是违反了司法鉴定程序的。对于双方有异议的鉴定材料，原则上应当由司法机关决定是否作为鉴定材料，而不是将决定权交给鉴定机构。
4、鉴定意见书没有鉴定人签字。例如，最高人民法院（2014）民申字第924号民事裁定书中，四川＊＊工程咨询有限公司所出具的工程造价鉴定意见，因补充鉴定意见书没有鉴定人的签字盖章，且变更了鉴定意见书的鉴定意见，违反程序，故二审判决未采信该鉴定意见并无不妥。
三、鉴定结论的依据是否充分
鉴定结论的作出必然依据一定的鉴定依据，而鉴定依据是否充分、真实又会影响到鉴定意见的真实性。例如，造价鉴定中计费方式和原则明显没有依据。在最高人民法院（2016）最高法民终414号民事判决书中“鉴定机构虽然在＊＊公司对第一次鉴定意见提出异议后，在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费1620797.36元，但仅作为供法院裁判的参考，是否采信以及如何采信，应由法院依法审查后判定，……，贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定。而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则，对涉案工程安全文明措施费进行了计算，这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据，更无事实依据。”故“一审判决以该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分为由，对该项费用不予认可，并无不当。”
鉴定结论的依据实际上涵盖的范围很广，包括鉴定所依据的规范、鉴定标准的适用、鉴定材料的完整、充分、真实等。故，因鉴定依据不充分而对鉴定意见不予采纳的案例较多，再次不一一列举。
四、鉴定结论不能被作为证据使用的其他情形
比如，鉴定结论与司法机关依据证据已查明的事实严重不符的，鉴定结论也不应当作为证据被采纳。
在最高人民法院（2014）民提字第56号民事判决书，最高院认为，“东方＊＊公司出具的《司法鉴定报告》中有关常＊公司已完成工程价值为57932538.89元的鉴定结论不能作为本案的定案依据。原因在于，该数额不仅低于＊＊公司在市政工程审核表中自认的工程造价，而且与本案证据证明的案件事实严重不符。从双方当事人在《协议书》中约定的付款方式看，升＊公司应按照施工进度70%付进度款，余款在竣工验收后6个月内付20%、12个月内付10%。案涉工程于2003年5月完工并交付升＊公司使用，但2003年以后＊＊公司付款仅为2085335元。双方当事人在《补充协议》中确认2001年3月15日前施工部分的工程款已经达到57460313元，但鉴定结论中整个案涉已完工程造价仅为57932538.89元，这就意味着在其后两年多时间（至2003年5月完工并交付使用）的工程价款仅有不到50万元。在此情况下，如果依据该结论认定本案事实，升＊公司不仅不存在欠付的问题，甚至还超付了工程款，此与本案事实明显相悖。”
五、价值判断法
该方法有别于前述四种质证要点，该方法在实证法律规范中并没有规定，如果一定要作个比较，我们认为前四种可以归类为“实证判断法”，即依据现实有效的法律规范进行质证，而这第五种我们姑且称之为“价值判断法”。将这种“价值判断法”运用得至为成功的便是最高人民法院（2014）民一终字第69号公报案例，承包人青海**建筑安装工程有限责任公司的代理律师提出，“鉴定意见书的错误计价方式误导了一审判决，一审判决据以作出错误的认定。”并且认为，“法院审理案件应有自己的司法价值判断的底线，守约方应得到司法价值判断时的合理保护；违约方应当在工程款计价时承担因自己违约所带来的不利后果，不能因违约而获利。据此，本案一审追求表面的形式公平的司法价值判断取向不应当得到最高人民法院的支持。”[朱树英著，《墨斗匠心定经纬》，法律出版社2016年版，第7页。]
最后，最高院在该案判决书中明确“尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。”进而认为，“审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。”
窃以为，律师之间在案件上的对抗正如武侠小说中武林高手的过招，在前述案例中方升公司的律师所追求的已经不再是“武功的末节”，而是追求更高的价值境界，将具体武功招式化于无形，融于心境。我们只感叹：建设工程的世界五彩斑斓！
当然，本文的讨论并未涵盖所有对鉴定意见质证的要点，只是讨论了较常使用或特别的质证要点。同时，以上内容均是按照法律规定，必须要对专业问题进行鉴定而形成的讨论。对于当事方所争议的问题是否需要进行鉴定，则必须根据相关的法律规定进行前置判断，而不是只要提出鉴定就一定进入司法鉴定程序，毕竟，建设工程司法鉴定往往费用很高、时间较长且鉴定结论具有很强的不确定性。