帮助信息网络犯罪的准确适用

帮助信息网络犯罪活动罪，从设立的初衷来看，是通过“设置较低的入罪门槛，以适当减小取证工作难度，对网络犯罪“打早打小”；规制为网络犯罪提供技术支持和其他帮助的行为，对网络犯罪“全链条”惩治”。司法实践中，也在一定程度上作为打击其他信息网络犯罪活动的过程中，由于客观原因限制而作为一个兜底罪名适用，起到严密法网，增加犯罪成本，限制网络灰产的作用。

一句话，在其他原有罪名能够适用的情况下，还是得按照原有更重罪名办理，而不能因为符合本罪的构成而忽略原有其他罪名的适用，本末倒置则不可取。

一、刑法第二百八十七条之二第三款，属于注意规定

注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。注意规定表述的内容，与基本规定的内容完全相同，不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

第二百八十七条之二第三款指出：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

可从两个层次理解

1.同时构成其他犯罪的，应当按照处罚较重的规定定罪处罚，而不能仅仅以轻缓的本罪处罚。

因为虽然本罪入罪门槛低，但对应的刑罚也相对更轻，最高刑也仅为三年有期徒刑，不利于罪罚相当。

2.同时构成其他犯罪，既可以适用刑法总则共同犯罪的层面实现，也可能直接符合刑法分则具体构成要件实现。

从司法实践来看，目前更需要引起重视的，是要充分利用刑法总则关于共同犯罪的原理严打信息网络犯罪。这里的共同犯罪，可仅考虑共同正犯和帮助犯。

根据刑法总则关于共同犯罪的规定和共犯的基本原理，是否构成共同犯罪，关键在于是否为正犯提供了心理支持或者物理支持。当然，以我国刑法的要求，还需要基于共同犯罪故意的意思联络存在为前提。分则层面，具体构成要件的符合，则已经进入到共同实行的正犯领域。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知

本罪的明知，仅仅是“他人利用信息网络犯罪”，需要注意两个限定：

（一）范围的限定

明知他人进行犯罪，且犯罪系“利用信息网络”实施，不是利用信息网络实施的，不构成本罪。这一点，从刑法第二百八十七条之二的原文文义即可得出。

（二）程度的限定

知道“他人利用信息网络实施犯罪”，但不知具体实施了何种犯罪行为，也就是说对犯罪仅有笼统、概括、模糊的认识，或者说仅仅是可能从事犯罪的一种盖然性认识。

如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条指出：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

三、是否共犯的具体判断

（一）从主观明知判断

1.是否知道所帮助的信息网络犯罪行为的具体性质

这是对帮助对象所实施的行为性质的明确性来判断，笼统知道（或应该知道）他人在利用信息网络实施犯罪（行为）或者大概率在利用信息网络实施犯罪（行为），而不知道具体为何种性质的犯罪（行为）的，只能以本罪定罪处罚；明确知道他人利用信息网络实施某种具体犯罪，为其提供本条规定的提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，则应当以“他人”实施的具体犯罪的共犯定罪处罚。

如：明知他人欲杀人求取凶器，仍为他人提供者，应以故意杀人罪的共犯定罪处罚。而仅仅知道他人要实施犯罪，而为其提供可能的工具，则因明知性欠缺，不应认定为“他人”实施具体犯罪行为的共犯。

2.事前、事中明知还是事后明知，影响行为的具体性质

“他人”在利用信息网络实施犯罪前，与提供技术支持、广告推广、支付结算行为人商议、共谋，并形成合意即共同犯罪故意，符合共同犯罪中心理支持的，完全符合共同犯罪，应以“他人”具体实施的信息网络犯罪行为的共犯定罪处罚。事中明知基本同上，对于事前、事中明知的情形，只要符合心理支持、物理支持条件之一的，即可成立共犯。

而对于事后明知的，因“他人”实施的信息网路犯罪行为已经完结，不可能成立共犯，此时只能以帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或其他罪名定罪处罚。

（二）犯罪成果是否共享

信息网络犯罪分工不断细化，黑灰产业链中的不同行为人，甚至犯罪团伙之间，有些已经形成稳定合作关系，对对方所从事的具体犯罪行为已经有明确的了解，每个环节都成为这个黑灰链条上不可或缺的一环，形成复杂的共生关系。绝大多数技术支持、广告推广、支付结算服务提供者，已经不满足于提供某个工具、某个app、某次、某个阶段的服务，而是在长期“合作”过程中建立了信任，并逐渐形成了犯罪成果共享的“共生”关系。

对于长期稳定，形成“共生”状态的行为人、犯罪团伙，只要能够证明、推定技术支持、广告推广、支付结算提供行为人，对“他人”的信息网络犯罪的具体性质具有明知性的，应当认定为“他人”具体信息网络犯罪行为的共犯。如对方曾有成员，以某具体信息网络犯罪罪名被打处、被网上追逃，在通信、聊天记录中体现出具体行为性质等情形的，应推定对“他人”的具体犯罪行为性质明知，以共犯定罪处罚。

四、帮助信息网络犯罪活动罪和其他罪名的区分

以刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与本罪的区分为例。

从有犯罪所得罪名的适用范围上，刑法312条的范围更广，可以包含一切有犯罪所得的罪名。而帮信罪中，并不是所有利用信息网络实施的犯罪都会有犯罪所得。两个罪名在行为模式上，存在诸多交叉，很多情况下会出现竞合。在区分时，罪罚相当是最重要的考虑。尤其是在同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，可判处三年以上七年以下有期徒刑的情况下，必须注意帮信罪第三款的适用，切不可就低以帮信罪了事。其他可能构成洗钱罪等情形的，最重要的参考标准也还是量刑。

五、几句白话加深理解

我要去骗（我正在骗），你来帮我洗钱，你是共犯。事前的心理支撑+事后的物理支撑，满足其一即可。

我骗（完）钱了，你来帮我洗钱，你是帮信（或者其他赃物犯罪）。事前无支撑，事后帮洗钱，只能以事后的具体行为定罪处罚。

我想去（我在）电信网络犯罪（笼统），你来提供技术支持（或者广告推广、支付结算等），你是帮信。

我犯罪了，搞了点钱（不知是信息网络犯罪），你帮我提现、转移、窝藏一下，掩饰隐瞒犯罪所得。