证明标准的把握方式：自由心证与刻度盘理论
作者：熊承星律师，中国法学会会员
排除合理怀疑、高度盖然性、盖然性占优这三种事实证明标准，尽管语言表述起来不复杂，但实务中真正理解起来还是比较主观抽象的。那如何把握证明标准的内涵，或者说是否有相对客观的理解尺度呢？我们需要了解“自由心证”及 “刻度盘理论”这两个概念。
01.自由心证
我在上篇文章《我国民事诉讼中三种证明标准及适用情形》中以竞赛优秀等级为例阐述了抽象标准与具体指标之间的关系。的确，如同“优秀”属于一种标准而“90分以上”属于具体量化指标的内涵一样，无论哪种证明标准，均是一种原则性的标准。具体符合什么指标后才算达到了相应的证明标准呢，我们当然希望有一个可以依循的“尺度”，否则无法把握。
在神示证据制度时期，比如对神宣誓、决斗或者让某种代表神灵的动物去嗅争议双方从而认定案件事实等等，这些也是一种证明标准，甚至客观上极容易把握，只是其不具有科学性、客观性而已。在神示证据制度后，出现法定证据制度，即在法律层面直接规定某种或某类证据的证明力度大于其他证据（我国2002年《民事证据规定》第77条就体现了浓厚的法定证据主义色彩，2019年《民事证据规定》中已作删除），便于裁判者直接参照判案。我们必须承认的是，尽管法定证据制度缺陷明显，甚至很容易造成错案情形出现，但其在人类司法史上确实有其进步意义，在限制法官自由裁量权、提升讼争双方对案件结果预判准确性等方面发挥了重要作用。
在自由心证证据制度出现后，人类司法制度有了质的飞越，自由心证制度也是目前为止相对而言最为科学的一种证明标准尺度。所谓自由心证，用学术语言表述是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。以民事诉讼为例，原被告双方为了证明自己的主张均会向法院提交证据，但由于双方的诉讼利益是相对的，因此针对同一事实双方可能会提交针锋相对的证据来进行“进攻”与“反击”。由于法官不是神灵，无法站在“上帝视角”百分百还原客观真实情况，于是法官只能站在“大众视角”，在双方证据的基础上，根据自己的人生经验，结合经验法则、理性逻辑对全案进行综合分析、评判，最终形成自己的内心结论（内心确信），对某一争议事实作出“存在”或“不存在”的评价。比如，对于适用高度盖然性证明标准的案件事实，如果法官结合全案证据后认为该待证事实的存在具有高度可能性的，那么法律上就视为该事实存在。这种自由心证的过程，不是像法定证据制度那样直接根据双方证据的种类性质等得出对比值从而机械式作出认定，而是动态、反复的一种综合认知方法。这种事实认定方式，其路径及依据符合人的一般性认知规律，比起法定证据制度那种机械式比较证据证明力大小要科学合理得多。法定证据制度好比机器运算，将原被告双方各自证据输入机器软件后就得出比值结果，虽然标准客观易操作，但容易造成机械判案从而出现冤假错案；而自由心证制度，则全部依据法官自身，每一起案件都是“定制”，表面上主观性较大但结果却更可能贴近客观事实、更合理化。
当然，法官根据自由心证所作的这种“存在” 或“不存在”评价，只是一种“法律真实”，而非客观真实。换言之，如果法官结合原被告双方证据，认为某待证事实存在的概率达到了“高度可能性”的，法律上就视为该事实客观存在（此处指适用高度盖然性这种证明标准的事实）。这种“存在”，是一种盖然性的主观判断，客观上也有可能恰恰相反。
这里要注意的是，我们说当前自由心证证据制度是主流或最科学的制度，并非是指在证据认证环节就毫无一般性证据规则而言。我们以2002年《民事证据规定》第77条为例，该条给出了几项一般情形下的证明力度对比规则。这些规则中有些确实不合理，比如“直接证据的证明力一般大于间接证据”这一项；但有些却有很大的参考价值，比如“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”这一项。尽管合理，但它确实不宜写进法条里。为何呢？因为一旦这样明文规定后，必定会被滥用乃至错用，从而在司法实践中带来不可估量的负面多米诺骨牌效应。该规则如果去掉“一般”二字就成了绝对化表述，那当然不对；但有了“一般”这个限定字眼后，但凡法官水准正常的，具体到某案件中到底该采信哪一方的证言，依据全案证据综合评判分析即可，即依据自由心证原则，最终的结论可能如此，也有可能相反。也就是说，该规则可以作为一种指导参考在法官自由心证的过程中运用即可，但最终是否要适用就得具体情况具体分析。这说的是准确应用该规则的情形，但如果这条规则被法官滥用了呢，比如把“一般”机械应用成“必定”了，那就极容易造成冤假错案。为何这一两年来教师体罚学生的新闻屡屡见诸报端，其中一个原因就是“教育惩戒权”的出台是不合理的。因为这种权利一旦开了口子就极容易被滥用，变质为体罚。其实我们仔细看惩戒权相关规定就会发现，内容都是好的，宗旨也是善意的，但如同上述证据规则一样，规则本身没问题，但问题就容易出在运用的人身上。
还有一点我们要知道的是，虽然2002年《民事证据规定》第77条因法定证据主义色彩浓厚而被废除，但该司法解释第64条（2019年《民事证据规定》第85条）却也规定了自由心证原则（《民诉法司法解释》第105条也是自由心证原则的体现）。我们不要把自由心证原则和具体的证据规则完全对立起来，认为一切明文化的证据规则都不合理，这当然就走向极端了（要区分明文化证据规则和“法定证据主义”这两个概念）。2002年《民事证据规定》第77条被废止的原因，除了有些内容确实法定证据主义色彩较浓而违背了自由心证原则外，就是我上面说的，是该条司法解释在司法实践中可能被滥用故而不得不删除。
其实，一切符合自由心证原则的明文化证据规则都是合理的。只是对于某些证据规则，可能由于立法技术的局限（如措辞表述不够精当）等原因，可能在司法实践中带来不好的负面影响（即法官因证据法水准参差不齐而出现机械适用法条的情形），故暂不宜写进条文里。（证据规则里有所谓的“举证责任倒置”、“法律推定”等，这些是否有违自由心证原则呢？这一点我们后面再谈）
02.刻度盘理论
“自由心证”这个概念也容易给人带来疑惑：既然各种证明标准其本质都是一种盖然性主观判断，都是法官自身的评价，那么法官自己有没有一个相对而言更为客观、更容易把握的内心“尺度”呢？比如高度盖然性这种标准，多大程度的确信属于“高度可能”？这种疑惑催生了一种理解方式——“刻度盘理论”，由德国学者埃格罗夫、马森等提出。根据这种理论，若法官根据诉讼双方的证据在内心认为某一待证事实存在的可能性在75%以上的就属于“高度盖然性”，可以认定该待证事实成立。后来有学者在此基础上进行演绎发挥，提出“排除合理怀疑”的标准是85%-99%，高度盖然性标准是75%-84%，盖然性占优标准是51%-74%（这种刻度盘理论可以视为概率论的具体量化形式。其中“排除合理怀疑”的标准当然也可以理解为是85%-100%，100%就是完全符合客观真实。刑事案件中如果证据确实极其充分的，那么100%也是完全有可能达到的）。
目前这种“刻度盘理论” 在我国学术界受到越来越多的认同，但对于具体的百分比区间划分标准却有不同分歧。站在个人角度而言，由于“盖然性”是一种基于证据基础上的主观判断，无论怎样划分这种心理“尺度”，均无法说服歧见者，毕竟它不是一种可以看得见摸得着的事物（比如，凭什么规定这三种标准的划分区间都是整数百分比呢，小数不行么？如果我们对这一点硬扛的话，那确实争议永无尽头，但也无助于解决任何实际问题）。也因此这种理论可能在很长的时间内都不适合写进具体的法条或司法解释中，它只适合“活跃”在证据法理论层面，但对于广大法律工作者或学者而言，适用上述划分标准对于我们把握各种证明标准的内涵却也并无不妥，甚至有很大帮助。
那依据这种刻度盘理论形成的心证结论是否有检验方法呢（有学者称为“主客观一致性检验”）？我们可以近似按上面提到的数学上的概率论来理解。比如，如果取样数量足够多的话，高度盖然性这种证明标准应该是被调查人员中有75%以上的人都认为某待证事实是存在的（只高不低）。换言之，法官个人形成的内心确信程度应该大致接近于这种概率统计思想实验的结果（美国各州法院的陪审团在认定案件事实环节就是投票表决制，比如常见的情形是，对于一般的民事和刑事案件要求裁决的投票结果是12名陪审员中要达到9票以上。9/12，换算成百分比恰好就是75%；指控谋杀成立的案件则要求一致通过，全票同意）。
这里也有几个小问题需要我们了解。刻度盘理论虽然是德国学者提出，但包括德国在内的大陆法系国家却很少或基本上不以概率论的方法来讨论或描述证明标准。大陆法系国家刑事诉讼和民事诉讼基本适用相同的证明标准，比如德国和法国，都适用排除合理怀疑的标准（虽然名称上都叫“排除合理怀疑”，但具体怎么理解可能就是一个人言人殊的问题了。也有学者称大陆法系国家证明标准是“内心确信”或“心证盖然性标准”）。刻度盘理论在英美法系国家得到广泛应用，在我国学术界也受到广泛重视，这颇有点“墙内开花墙外香”的味道。
然后，如果我们有关注证据法学方面的学术研究就会知道，即便是关于这种刻度盘理论，国内学者也有很多设想，比如将三种证明标准扩大到更多不同层次的盖然区间（即扩大证明标准的层次）。我个人认为，完全没有必要，目前的三种证明标准已经足够适用于实务中各种情形，要说改善的话，可能在具体的事实认定程序上如何更客观化、科学化进行，也许更有意义。
再就是对这种主观心理尺度赋予数学化的理解方式，不认同的人可能永远不认同（我国法学界就有部分知名学者反对这种刻度盘理论）。但如果我们以接纳的心态来看待，会发现生活中其实类似应用情形很多，并不限于证据法领域。比如运筹学专业有一种称为“层次分析法”的决策分析方法（管理学专业课程中也会学到这种方法），其本质也是将主观问题用相对客观的指标细分后进行运算。对层次分析法这种方式，我们当然可以杠一句“纯主观的东西，弄这些数据化运算，有意义么？再怎么人为设定都是主观，也无法客观化”，但它自从20世纪70年代被美国运筹学家发明出来后就的的确确在各行各业多个领域得到广泛运用。
我记得当年在课堂上第一次接触这种层次分析法时老师举的一个例子：假设我们男生有机会在范冰冰、刘亦菲、杨幂这三个美女明星中选一个做老婆，你会如何选？选择方式可以有很多，比如抛硬币这种随机方式或凭内心感觉来决定，但如果我们将选老婆的各项指标具化，比如性感、颜值、胖瘦、高矮、性格等都用数字赋值，那么最终通过运算后，是可以得出综合排名的。如果你试着运算一遍，你会发现先前的取舍左右为难，比如这三个美女明星各有各的优点，范冰冰是性感美，刘亦菲是传统美，杨幂是萝莉美（当年的杨幂当然远比现在年轻），通过层次分析法这种方式决策后，你反而更信服计算出来的结论。
其实当前人文学科与社会学科结合的趋势已经越来越明显，即便在生活中也远不止概率论或层次分析法这两种应用。典型例子的就是数学被广泛应用在众多社会学科的研究中，比如在数学家的眼里，万事万物几乎都可以用公式来表达。“万物皆数”，一切都可以用数学的视角来看待（这就是古希腊时代毕达哥拉斯学派的主张）。无论我们如何反对这种学科融合的现象，它就是真真切切的发生着，而且还以迅猛的趋势进展着，我们为何不能以开放的心态对待呢。法官内心确信的程度，虽然以当下的科技水平而言尚处于主观范畴，但随着脑科学的发展，将来谁又敢说不会出现可广为接受的外化衡量指标呢？从这个角度上讲，可以预见的是，刻度盘理论经后肯定会成为证据法上关于证明标准的主流理论。
结语：
理解“自由心证”和“刻度盘理论”这两个概念的关键在于：自由心证虽然是一种主观认定方式，表面上看随意性很大，但它却是有客观评价标准的——法官基于证据裁判原则作出的主观事实认定结论，要与一般性的大众评价结论一致。这种主客观一致性检验的方式，就是刻度盘理论的概率论体现。
然后，关于证明标准的问题，如果纯学理上讲解就比较复杂且枯燥。比如英美法系国家代表——美国，有学者称美国民事诉讼领域是二元证明标准，也有学者称存在九种证明标准。但如果我们论美国主要的证明标准体系的话，其实就是“优势证据”这种，然后加上“清晰且有说服力的证据”这一类。那为何学者们连人家国家证明标准的情况到底是啥样子都存在不同的说法呢，原因我以前也讲过，其实主要是学术层累效应造成的。所以，对于喜欢理论的人，如果我们自己不打算亲力亲为搞学术研究的话，那么对我们而言最重要的就是要有眼力——能辨别出哪些学者或学术著作水准更高，以他们写的著作为主。
关于证据法这门学科，我一贯的主张是立足于诉讼实务，在实务基础上进行适当理论纵深，这才是最合理的（我一直以来的行文方式都是基于诉讼实务角度，适当辅以理论阐述）。我们以盖然性占优这种证明标准为例，如果我们看纯粹的民事证据法书籍的话会发现，很多学者主张应该扩大这种证明标准的适用范围，比如对于一些特殊侵权诉讼中的过错和因果关系的证明，适用盖然性占优的标准就够了。但我国法律体系中有相关规定么？目前其实是没有的，仅2019年《民事证据规定》第86条第2款规定的与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实才适用这种证明标准。其他事实，除了适用排除合理怀疑标准外，全部适用高度盖然性标准。那到底是法律规定的滞后所以存在不合理，还是理论太超前了呢？其实大部分情形是理论脱离了实务，并未见得有多少实质性建议（所以我在讲盖然性占优这种证明标准时并未展开，我认为该讲的讲到了即可）。
刻度盘理论，我认为它一定会成为证据法领域的主流理论的原因在于，一是它符合跨学科融合的性质（即主观尺度“客观化”）；二是它具备主客观一致性检验的理论依据（美国陪审团投票表决来认定案件事实，就是这种理论的直接体现）；三是它符合人的思维认知规律。为何概率论这门学科会产生并广泛应用于生活各个领域呢？其实底层原因正是由于人类的理性是有限的。诉讼中案件事实必定非真即伪，但由于我们不是上帝，无法掌控所有信息，那我们作为普通人如何认定事实真伪呢，只能基于全案证据，并辅之以一套程序法制度。原告坚称某事实为真，但被告不一定认可（比如虚假陈述）；反之亦然。诉讼利益相对的双方，当然是互不相服，那只能服从具有司法权威性的第三方——法官。如果法官基于大众视角（理性人的中立视角），根据自由心证原则结合全案证据后认为某待证事实为真（假定是生效判决所认定），那双方就得服判——因为法官这种心证结论是可以外化验证的——即便是进行大数据问卷调查，全案证据也支持法官的事实认定结论（比如至少有75%的被调查者认同法官的结论）。这种决策方式，不就是我们熟悉的“少数服从多数”心理模式么？至于说如果存在反对的观点，那要么是针对具体的刻度百分比数字本身（但这需要长期的司法实践来作出调整），要么是针对这种心证结论的形成程序（比如我国是否有必要也参考美国陪审团投票表决制那样来认定案件事实）。这些当然可以有改善的地方，但那是另一个话题了。
注：关于75%以上可能性这个高度盖然性证明标准，如果严格从概率论角度分析，它应该指在同样的案情下（即全案证据完全一致），假定案件可以大量复制，那么法官出现错判的概率在25%以下（好比抛硬币试验中出现正面或反面的概率均为50%，这是可以通过大量试验来验证的）。但放在现实诉讼角度，与美国陪审团投票表决制那样，我们至多只能通过近似的抽样调查方式来统计百分比。这一点我们应该有所了解，严格来讲这两种百分比的性质是存在本质上的区别的。