马长山 | 数字法治：从“问题”到“命题”
作者：马长山
华东政法大学数字法治研究院院长、《华东政法大学学报》主编、教授、博士生导师。
来源：
微信公众号“数字法治”于2021年5月14日推送。
人类已经全面进入了数字时代，现代法治转型升级为数字法治已是大势所趋。因此，积极回应数字时代的社会诉求，立足数字法治“问题”，提炼数字法治“命题”，就成为法学理论研究的一个重要使命。
一、实践和理论的错位
首先，数字时代变革发展是数字法治的强劲驱动。过去人们常说有“网络原住民”和“网络移民”之分，如今这些“网络移民”已经基本“移民完成”，每个人都在既有的生物性外，又添赋了数字性；过去这两个空间是分离的，如今已经融为一体，我们每一个人、每时每刻都徜徉于虚实同构的情境之中；从衣食住行到公共生活，每个人都具有自己的数字身份，形成了交互流动的数字行为和数字关系。比如，过去物理性的主\客体二元对立逻辑，可能会转换成数字性的主\客体包容逻辑；人身财产关系的构建与运行，可能要依托于算料、算力、算法的支撑调配；从物理时空生活中抽象出来的以自由、平等、权利为轴心的法律逻辑，可能要转化为物理\电子空间一体化基础上的以分享和控制为轴心的法律逻辑；以人力运作为中心的秩序机制，可能要演化为自动执行和代码规制，等等。
其次，数字法治建设是实践先行的。我们常常说理论是先导，但在中国数字法治方面则实践是先行的。从2016年到2019年，智慧政务、智慧司法建设进程不断加快，其主旨是技术赋能、提高效率，让百姓少跑腿、多办事，也即是从技术应用的工具化角度来推进智慧交通、智慧警务、智慧法院、智慧检务、智慧司法等等。然而从2020年开始，各个领域已经从一个简单的工具性应用场景转向了机制再造、制度重塑的变革升级阶段。如《浙江省数字化改革总体方案》就明确提出，要对省域治理的体制机制、组织构架、方式流程、手段工具进行全方位、系统性的重塑。它有5个关键词，即一体化、全方位、制度重塑、数字赋能、现代化；包括6个方案，即党政机关整体智治系统建设方案、数字政府系统建设方案、数字经济系统建设方案、数字社会系统建设方案、数字法治系统建设方案、一体化智能化公共数据平台建设方案。这就不再是简单提高效率、简单技术应用的问题。同时，浙江高院还提出了建设“浙江全域数字法院”方案，以实现业务流程再造、组织构架重塑、诉讼制度变革。我们看到，这是一个从技术应用到制度变革的深度转型，是全面数字化的升华过程。可见，数字法治的实践已经远远跑到了法治理论的前头。
再次，法治理论的研究相对滞后。面对创新活跃的数字法治实践，法治理论研究无疑还没有找到太多的感觉。主要问题有三：一是“宏大”有余，“实证”不足。现在好多的理论研究都是宏大叙事，缺少实证的、细致的分析考察。举个简单的例子，《我不是潘金莲》曾一度引起法学界的热烈讨论，但这部电影毕竟是来源于生活、又超越于生活的文学创作，毕竟有一定的想象、设计和加工，它能引起法学界的热烈讨论，一方面说明了交叉学科研究的开拓性，但另一方面也说明了法学研究对司法实践的距离感、陌生感，如果一部电影都是法学研究的“一手材料”，那可能是很有问题的。二是“问题”有余，“命题”不足。数字时代的到来，给既有法学理论和法律实践带来了很多冲击和挑战，很多问题用原来的制度规范都难以解决。虽然很多理论研究对此十分关注，但却处于一个“头痛医头、脚痛医脚”的个案化解决状态，少有把类现象、类问题进行整体性分析、相应的命题提炼和前瞻性的把握，这就导致一种疲于应付的研究状态。三是“内卷”有余，“创新”不足。“内卷”这个词最近很火，我们姑且不把更多东西叫做“内卷”，但当我们遇到很多新问题、新挑战的时候，总是“合法性”思维、“教义性”思维当先，总是力图用既有的法律规范去解释它、涵盖它、框住它，认为通过修补法律、出台司法解释等就可以解决它，这无疑是一种明显的“内卷”。这种思维认为数字化挑战只是既有制度体系面临的新问题，不承认它是数字时代的颠覆性变革，在理论上的创新不足也就顺理成章了。这犹如丑小鸭的故事一样，大家总觉得丑小鸭怪怪的、很另类，但又按照一只鸭子的常规方式去对待它、评价它，殊不知这个另类的丑小鸭不仅会走，将来还会飞。此时，总想用行走的逻辑去框住它，无疑就锁住了它飞翔的翅膀。对现代法治而言，其生成发展仅依托于物理时空，并没有数字时空的因素，它的价值原则、规则体系、运行机制、秩序构造等等，都是对物理时空条件下生产生活规律的法律抽象，这些逻辑无法再简单地演绎、套用在数字时空条件下的生产生活关系上。因此，我们需要走出“内卷”思维，从“行走”（物理时空）和“飞翔”（数字时空）的双重逻辑来审视数字法治实践、提炼数字法治命题，让数字法治这只“丑小鸭”成长为数字时代的“白天鹅”。
二、数字法治命题的理论展开
一是平衡三元结构。现代法治的重要基础是国家\社会的二分结构和社会契约论，以宪法轴心来设定国家和社会的纵向“官民”关系，以民法为轴心设定社会生活中平等主体之间的横向人身财产关系，这样，形成了横纵两条线的总体构架。随着数字时代的到来，这个二元结构就转变成了国家\平台\社会的三元结构。平台是“一脚门里、一脚门外”，也就是说，它固然是一种新业态的企业，但同时，它却拥有制定平台规则的准立法权、管理平台的准行政权、解决平台纠纷的准司法权。国家的三权是需要分立制约的，而平台拥有的这些准公权则是自己内部来运行的，既是裁判员又是运动员。它所形成的是新型社会权，既是社会的power，又是社会的right。这样，就打破了传统法治运行的二元结构基础，形成了数字政府、平台经营者、数字公民（数字用户）之间的公权力、私权力（权利）、私权利的博弈格局，如何平衡这个三元结构就成为数字法治的重要使命。
二是交互回应的规制。数字经济也是平台经济、分享经济，它不仅需要法律规则的规制，也需要有各类平台规则的规制、代码等技术规则的规制、以及相应行业规则的规制。这些规制与以往所不同的是，不再力图通过宏大的、体系的、一劳永逸的立法来解决问题，而是针对数字经济发展的纷繁业态和个性化要求，转向场景化的专项定制，回应性的弹性框架、自主性的多元规约等，来实现类型化、精细化、多元化的规则治理。
三是保障数字公民权和数字人权。人类历史从古到今发生了三次重大革命。第一次是农业革命，让人类不再依靠采摘和狩猎来维持生存，走出了丛林，过上真正人的生活；第二次是工业革命，机器代替了人类的大部分工作，让人类摆脱了畜力和体力的劳动；今天是第三次，就是信息革命，它打破“上帝”给人类划定的界限，无论是在物理时空上，还是人性上。
数字时代的我们，从衣食住行到生产生活，离开数字化应用几乎寸步难行，因此，每个人都拥有自己的数字身份和数字人格。国家“十四五规划”提出了数字经济、数字社会、数字政府和数字生态的建设目标，越来越多的国家事务社会事务都要进行大数据归集和全流程在线通办，这自然就会形成数字化公共服务和数字化公共参与问题，需要把数字公民的权利保障提上议事日程，培育数字公民的素养与能力，加强数字政府与数字公民法治化互动。同时，信息鸿沟、信息茧房、算法歧视等深刻地影响着人的生存发展和人格尊严，甚至导致“玻璃笼子”、“数据僵尸”、“单向透明”等严重后果，这无疑触及到了数字人权。2020年7月，“数字人权”经全国科学技术名词审定委员会批准发布试用，2021年国家社会科学基金招标项目指南也列出了“数字人权基本问题研究”的选题，这说明相关部门已开始关注数字人权的保障问题。数字法治就是回应这些挑战，保障数字公民权和数字人权。
四是智慧司法可视。智慧司法的关键，并不是对数字技术的工具性应用，不是仅仅来提高效率、技术赋能，而是要进行数字化的机制再造和制度重塑，如司法平台化与分工制约机制改革、司法区块链与诉讼证据制度改革、异步错时庭审与诉讼程序改革、算法决策与审判监督制度改革等等。通过这些机制和制度变革，来打破物理时空限制，促进司法过程的阳光透明、技术规范、智慧可视。
五是呈现数字正义。在工商时代，法律是通过国家\社会来规范人、事、物的；而在数字时代，国家与社会中间出现了平台主体。透过国家\平台\社会的复杂关系，法律通过数据、信息这一“中介”来分配社会资源、解决社会纠纷、传递社会价值。这时，法律所呈现的就不仅仅是以往的分配正义，而是更多地加持了基于分享\控制的数字正义。
三、数字法治的理论定位
我们知道，在法治理论传统中，有戴雪的“法治三原则”，富勒、拉兹、菲尼斯的“法治八原则”。但不管是“三原则”还是“八原则”，都是从物理时空的法律运行中抽象出来的，那个时候还没有遇到过人的数字属性和虚拟时空，因此，难以对数字时代的法治变革提供有效的包容和解说，这就需要确立新型的数字法治理念、范畴、原则、机制和体系。需要指出的是，这个数字法治并不是现代法治的数字化，也不是现代法治的自然延展，而是现代法治的代际转型和总体升级。如果说现代法治是法治1.0版的话，那么，数字法治就是法治2.0版。这样看来，现代法治和数字法治乃是法治发展变革的不同阶段和类型，数字法治反映了数字时代的生产生活规律，是平衡公权力、私权力（权利）、私权利关系，保障数字社会权利，实现数字正义的治理方式、运行机制和秩序形态。
数字法治建设无疑是一个艰难复杂的系统工程。一是确立数字法治价值，并基此确立数据\信息的权属。同时，对自由、平等、权利的内涵、属性与边界要进行重新厘定和限缩平衡，并秉持以人为本和人类中心主义的理念，防止数字技术对人性和人文精神的侵蚀。二是建构数字规则体系，即数字社会空间、 数字社会行为、 数字社会纠纷三大规则体系。其中，在数字政府与数字公民的关系上，应对自动决策与自主选择、算法公开与多元参与、自动执行与人本价值等进行制度界定；在数字司法上，需回应集约化、平台化、智能化的变革要求，对诉讼制度、组织构架、运行机制等进行改革或制度重置。三是要采取多方互动、协同推进的策略。包括党政智治、平台治理、智慧司法、社会组织参与、国际合作等。
推进数字法治建设，无论在理论上、还是在实践上都应做出巨大的努力。在现代法治的生成发展进程中，中国是落伍的、一直在追赶和模仿的；但在当今数字时代，中国有与发达国家大致相当的条件和机会，只要我们共同参与、齐心协力，就能够实现数字法治建设上的中国创新，做出中国的贡献！
（本文根据马长山教授在《中国法治实施报告(2021)》发布会暨“数字时代的法治实施”专题研讨会上的发言整理）