【实务探讨】不同采购方式遇上“只剩2家供应商”的路径选择
■ 李莹 吴国仙
某职业学院保洁服务采购项目采用竞争性磋商方式采购，一共有3家供应商递交响应文件，在符合性审查过程中，磋商小组（由专家库随机抽取专家和采购人代表组成）发现A供应商没有完全响应商务条款要求（其中一条售后服务要求供应商未完全响应），将其作无效响应处理。采购人代表现场与专家沟通，提出根据财政部的规定，服务项目磋商过程还有两家供应商的，可以继续进行。另外，面临开学使用等客观因素，采购人代表希望专家不要以供应商不足3家而废标。后磋商小组达成一致，对剩余两家供应商进行磋商评审并向采购人推荐成交供应商。
成交结果公告后，代理机构收到供应商A的质疑，认为磋商小组对两家供应商的评审结果违反《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的规定，要求认定该结果无效。
那么，竞争性磋商过程中，是否真如采购人代表的理解，服务项目只要有两家供应商完全响应即可继续实施采购？在采用各种方式进行的政府采购活动中，供应商只剩两家时，相关当事人应当如何准确处理？
公开招标下的选择
根据《政府采购法》第三十六条的规定：“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的”，应予废标。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第四十三条、第四十四条也明确，当“资格审查或符合性审查的投标人不足3家”时，不能再进行下一步的评标程序。
另外，在政府采购活动中，下述情形还时有发生：资格性、符合性审查后剩余两家供应商，采购人代表或专家通过现场口头请示同级采购监管部门，将项目转为对两家供应商竞争性谈判采购。这无疑是对87号令第四十三条（公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（一）（略）（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准）这一条款简单粗暴的理解，将请示结论代替报批环节。
综上，政府采购采用公开招标方式采购的，评审过程只有两家供应商，一般情况下项目是需要废标的。如果要转变采购方式，需要符合法定条件，并报相应的财政部门审批。
竞争性谈判下的选择
使用竞争性谈判方式采购的，评审过程也需要满足3家供应商合格响应的条件。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）第三十三条、第三十五条明确规定，最后提交报价、成为成交候选供应商的必须在3家以上，否则应当终止竞争性谈判采购活动。
但74号令第二十七条也对两家供应商情形做了特殊规定，即“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购”，这一条款与87号令第四十三条相呼应，且明确了以“报经主管预算单位同意、财政部门申请批准”为前提。
因此，基于已通过公开招标方式的“考验”，经报批改用竞争性谈判方式对两家供应商实施采购。而原本采用竞争性谈判方式采购的项目，只有两家供应商的情况是没有“特殊照顾”的，即便是多次出现只有两家供应商的情况，相关法律法规对此也无明确规定。
竞争性磋商下的选择
对于竞争性磋商方式采购，有条件的可以在只有两家供应商的情况下继续实施项目。
一是根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条、第二十一条的规定，“市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目，提交最后报价的供应商可以为两家”。这一情形针对科研项目，实操中并不普遍，笔者认为此类项目背景具有特殊性，判断项目是否充分竞争、是否为需要扶持的科技成果转化项目，从而判断是否可以对两家供应商进行采购，争议应当不大。
二是根据《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》（以下简称《补充通知》）的规定，采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目（含政府和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有两家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行。这一情形比较具有普遍性，但总存在错误理解和使用的现象，需要当事人准确掌握。
第一种错误理解为，将采购过程延伸至“购买文件与提交响应文件阶段”。
《补充通知》没有对“采购过程”进行定义，一种观点认为从采购公告（文件）发布，供应商获取采购文件开始便属于采购过程，所以，当出现获取采购文件只有两家或者递交响应文件只有两家时，依然可以继续采购活动。相反观点认为，虽然通知没有规定采购过程的范围，但是这句话中有“符合要求”的描述，而在购买文件及递交文件阶段是没有合法主体来判断供应商是否“符合要求”的，根据政府采购流程，“符合要求”的判断理应发生在资格审查、磋商小组符合性审查以及往后的评审阶段（包括磋商过程判断供应商是否满足采购要求），故采购过程的定义也与之匹配。笔者认同后一种观点。
第二种错误理解为，政府采购服务类项目均归类为政府购买服务项目。
《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号，以下简称“102号令”）规定，“政府购买服务，是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为”。该规定将政府采购服务的主体定义为政府，即国家机关，而各级事业单位并未被纳入其中。实操中，常见的采购人如学校、医院等事业单位，并不属于政府购买服务所界定的主体。
同时，102号令也规定政府购买服务的具体范围和内容实行指导性目录管理，并由财政部门制定。
综上，只有国家机关购买指导性目录内的服务项目，才属于《补充通知》规定的政府购买服务项目。回到开篇案例，学校的服务采购项目，的确不适于“只有两家供应商，采购活动可以继续进行”的法定情形，供应商质疑成立。
最后，笔者想说的是，对于常规项目发生两次以上只有两家供应商响应的情形（重新采购后仍然是两家），基于采购效率考虑，应当赋予财政部门“直接批准对两家供应商进行采购”的权利。
另外，《中华人民共和国政府采购法 （修订草案征求意见稿）》对“竞标供应商数量”作了完善，即“采用竞争性方式采购（包括招标、竞争性谈判、询价和框架协议等）的，公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有两家，但招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动”。若此规定成文，这将有效解决实践中“合格供应商只剩两家”的争议性问题。
（作者单位：贵州卫虹招标有限公司）
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