云亭法评|刚兑协议被认定无效,信托受托人等金融机构是否应承担责任?
刚兑协议被认定无效，信托受托人等金融机构是否应承担责任？
作者/ 张昇立 魏广林（北京云亭律师事务所）
阅读提示
随着资管市场的扩容，金融消费者与包括信托、证券、保险在内的资管机构之间的矛盾日益凸显。金融消费者追求保本保息而金融机构追求转移风险，最终都涉及刚兑条款的认定问题，《九民纪要》中也明确了刚兑约定无效的监管原则。但是刚兑约定无效后，金融机构（受托人/管理人）是否仍应承担责任？本案例是《九民纪要》第92条的经典适用。
裁判要旨
信托合同等资管合同中，主合同如为双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。但假如双方另行违规签署“抽屉协议”、含有违规条款的补充协议等从合同，相关合同被认定无效不影响主合同效力。
案情简介
一、2015年9月，赖文静（基金投资者）与财大公司（基金管理人）签订了主合同，约定：赖文静保证有完全及合法的授权委托财大公司和基金托管人进行该财产的投资管理和托管业务；财大公司承诺依照相关原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益等。11月，赖文静向海通证券股份有限公司的账户支付了1,000,000元。
二、2017年6月，赖文静与财大公司签订《补充协议》，约定：赖文静于2015年12月2日参与认购的投资计划份额为1000000元，双方同意资产管理计划在2017年9月30日终止，财大公司同意赖文静赎回该产品，如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖文静的损失（即1.0以下差额部分）由财大公司负责补足给赖文静，其他条款按原合同执行。2017年10月，赖文静收到购回款624,178.24元。
赖文静以《补充协议》违约为由，请求财大公司赔偿投资损失，法院一审支持部分诉求，二审维持。
裁判要点
虽然该《补充协议》是在赖文静购买涉案理财基金后签订的，但仍属于当事人合意对委托理财行为所设定的受托人保证委托人本金不受损失的保底条款，应属无效。
赖文静授权委托财大公司和基金托管人进行涉案财产的投资管理和托管业务，属于委托代理关系。涉案《补充协议》违反了委托代理制度的根本属性，应属无效。该约定中的民事权利义务配置极不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法的公平原则。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
实务经验总结
本案是《九民纪要》第92条适用的典型性案件，其中核心问题在于“保底合同被无效，投资人是否还能向信义义务人请求赔偿？”，对此，结合办案经验，张昇立律师和魏广林律师认为：
一、刚兑约定是监管和司法均明确认定的违反社会公共利益（金融秩序）的约定，应属无效。我们认为，刚兑协议的效力时自始无效，因此不宜直接以合同违约为由请求拒不履行刚兑义务的违约方承担违约责任。
二、刚兑约定通常是在信托等资管产品的推介阶段，此时如信托受托人或其聘请的推介机构可能构成故意误导投资人的情况（尤其是在《资管新规》出台后），因此其可能存在过错。
三、本案的特殊之处是在于本案的刚兑协议是事后约定的，晚于信托合同签署。但是这个因素仍然不足以排除受托人、管理人等金融机构的过错。本案的裁判仍然是按照《九民纪要》第92条的逻辑，即受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
法院判决
广州市天河区人民法院在一审判决书“本院认为”部分对此论述如下：
赖文静与财大公司签订的主合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。但对于《补充协议》，双方约定的“财大公司同意赖文静赎回该产品，如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖文静的损失（即1.0以下差额部分）由财大公司负责补足给赖文静”属于保证委托人本金不亏损并获得固定收益的保底条款，虽然该保底条款是双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由财大公司承担，赖文静不承担任何投资风险，导致双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背民法公平原则，因此，该《补充协议》的保底条款应确认为无效条款。2017年6月21日的《补充协议》系双方为履行基金合同的保底条款而签订的，故该《补充协议》亦无效。依照合同法的规定，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，赖文静与财大公司双方对保底条款的约定均有过错，应合理分摊理财亏损，由于双方约定按照收益率比例分配业绩报酬，故约定的比例可作为分担亏损额的参考依据。即本案亏损在约定由财大公司收取的业绩报酬比例范围内，由财大公司承担，超出业绩报酬比例范围的，由赖文静承担。现2017年10月23日清算后剩余624178.24元，赖文静虽称财大公司扣除了其他费用，但对此并未提交证据证明，由赖文静承担举证不能的后果，一审法院依法认定双方清算后的剩余款项为624178.24元本金。即赖文静亏损金额为375821.76元（1000000元-624178.24元），则应由财大公司负担其中的75164.352元（375821.76元×20%）。虽赖文静在起诉时对支付的购回款金额存在笔误，但为避免诉累，一审法院在本案中以查明的事实进行处理，财大公司应向赖文静支付75164元，对于赖文静超出部分的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持，依法予以驳回。
广州市中级人民法院在二审判决书“本院认为”部分对此论述如下：
本院认为，本案系委托理财合同纠纷。双方当事人对于涉案《补充协议》的效力及财大公司应当承担的赔偿责任均存在争议，且均不服一审判决。因此，本案二审争议焦点在于以下三个方面：一是涉案《补充协议》的效力应如何认定；二是财大公司应当承担的赔偿责任的比例；三是赖文静因本案而支出的律师费是否应由财大公司赔偿。
关于争议焦点一，2017年6月21日，赖文静与财大公司签订《补充协议》，约定对于涉案理财产品财大公司保证赖文静本金不受损失，对于业绩报酬，仍按主合同20%的比例执行。虽然该《补充协议》是在赖文静购买涉案理财基金后签订的，但仍属于当事人合意对委托理财行为所设定的受托人保证委托人本金不受损失的保底条款，应属无效。理由如下：首先，赖文静授权委托财大公司和基金托管人进行涉案财产的投资管理和托管业务，属于委托代理关系。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案《补充协议》违反了委托代理制度的根本属性，应属无效。其次，根据权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。本案中，赖文静在享受基金产品所带来高额收益的同时，也应承担相应高风险的义务。按照涉案《补充协议》约定，赖文静既享受了高额收益的权利，又无须承担相应高风险的义务，而财大公司则需承担本应由赖文静承担的因投资风险所带来的损失。该约定中的民事权利义务配置极不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法的公平原则。再次，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。虽然财大公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在财大公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。而且，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定，属于法律法规所禁止的保底条款。一审法院认定该保底条款无效，进而认定《补充协议》属无效协议理据充分。
关于争议焦点二。首先，财大公司作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，对于《补充协议》的无效存在过错。赖文静作为该基金的合格投资者，理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。况且，涉案主合同明确约定“基金管理者承诺依照恪守职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”，赖文静在签署主合同时显然已知晓，因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错。双方均属于明知或应知法律所禁止的事项而签订涉案《补充协议》，对此均负有相当的过错。赖文静主张财大公司对涉案《补充协议》存在更大过错，但对此其并未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信。在双方均对此存在过错的情况下，一审法院按照双方约定的业绩报酬比例作为分担亏损额的参考依据，对涉案亏损的分担比例作出认定并无不当。其次，涉案《补充协议》所约定的保底条款系针对基金产品的全部本金亏损，并非仅针对2017年6月21日协议签订后产生的本金亏损。因此，涉案《补充协议》无效所引致的赔偿责任承担应及于全部本金亏损。财大公司认为其仅应对涉案《补充协议》签订后所产生的亏损承担赔偿责任理据不足，一审法院根据主合同约定的业绩报酬比例认定财大公司应就赖文静投资全部本金亏损的20%承担赔偿责任合理合法，本院予以维持。
案件来源：赖文静、广州财大投资管理有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书[广州市中级人民法院（2019）粤01民终23878号]
相关法律规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
92.【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）
二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。
资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。
私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。