哈尔滨面包车拉客被判非法经营罪的扭曲判决及法律分析

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［按］ “最好的社会政策就是最好的刑事政策”。犯罪与刑罚从来不是一个孤立的法律现象，而是社会问题的浓缩反映。这份发生东北哈尔滨的刑事判决，法律适用上的不当性甚过内蒙古农民倒卖玉米案，判决效果上严重伤害国民情感，看罢让人不平与沉重。民生艰辛，不堪重束。今日东北救赎之痛，于此小案，可见一斑。

案件简要情况是这样的：被告人张阳成家住哈尔滨市香坊区，2015年12月至2017年7月间，其用自己购买的一辆二手五菱之光面包车接送农民工干活，每趟挣70元钱，结果2017年7月因此被抓。12月11日，哈尔滨市平房区法院一审判决认定张阳成从事非法营运，总计违法所得13650元，构成非法经营罪，单处罚金13650元。

经在裁判文书网查询，该判决书于2017年12月25日上网，应当已经生效。

对于这份判决，只要具备刑事办案经验的法律人都可以明显看出其不当之处。首先，判决书在体例上十分扭曲。案件适用简易程序独任审判，行文体例却是普通程序。文书内容充满疑惑与玄机，不知背后何种隐情；其次，本案在法律上是站不住脚的，不符合非法经营罪“违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重”的犯罪构成。被告人应当宣告无罪。

首先来看一下本案判决书：

黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）黑0108刑初160号

公诉机关黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院。

被告人张阳成，男，汉族，1965年3月26日出生于黑龙江省伊春市，小学文化，无业，户籍地黑龙江省伊春市南岔河区，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月28日被刑事拘留，2017年8月11日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。

黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院以哈平检诉刑诉（2017）143号起诉书指控被告人张阳成犯非法经营罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院于2017年12月1日立案，依法适用简易程序，于2017年12月7日公开开庭审理了本案，黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院指派副检察长孙明出庭支持公诉。被告人张阳成到庭参加了诉讼。现已审理终结。

黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院指控，2015年12月至2017年7月，被告人张阳成在没有从事出租车客运经营合法手续的情况下驾驶黑Ａ×××××号五菱之光面包车从事拉客营运。经鉴定，张阳成非法营运时间为15个月，每趟拉客营运数额为70元，其中在2017年5月至7月的拉客趟数月平均值约为13趟/月。据此，被告人张阳成的违法所得数额为人民币13650元。被告人张阳成于2017年7月27日被公安机关传唤到案。

针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，并认为被告人张阳成在没有从事出租车客运经营合法手续的情况下从事拉客营运，严重扰乱市场秩序，应以非法经营罪追究刑事责任。

被告张阳成辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。

经审理查明，自2015年12月起，被告人张阳成未经政府职能部门批准，擅自驾驶AMA405号五菱之光面包车从事非法营运活动，运营的基本区域为松北区和呼兰区，每趟拉客营运数额为70元。张阳成非法营运时间为15个月，每趟拉客营运数额为70元，其中在2017年5月至7月的拉客趟数月平均值约为13趟/月。经计算，被告人张阳成从事非法营运活动的违法所得数额为人民币13650元。2017年7月27日，被告人张阳成被公安机关传唤到案。

上述犯罪事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、户籍证明及现实表现：被告人张阳成的基本身份信息及案发时系完全刑事责任能力人，依法应负刑事责任；张阳成无前科；

2、案件来源、到案经过：2014年至今，在哈尔滨市南岗区新中新地铁站附近长期有一伙“黑车”从事非法营运，涉案金额达11万元。上级部门交办张阳成涉嫌非法经营，2017年7月27日，张阳成被公安机关传唤到案；

3、机动车销售统一发票、机动车档案资料目录、车辆登记证书复印件、车主信息核查情况说明、机动车登记受理凭证：2007年11月15日，黑Ａ×××××号五菱之光面包车登记所有人为潘某，2015年，潘某将车辆卖给祁某，后祁某于2015年12月份将车辆卖给张姓男子，买卖协议已经丢失。祁某陈述的卖车时间与张阳成供述的买车时间一致；

4、哈尔滨市公安局平房分局出具的关于调取卡口信息情况说明：黑Ａ×××××号汽车于2017年1月至7月通过大耿家卡口、腰堡看守所、光明路卡口等路口的情况；

5、黑龙江中广信会计师事务所有限责任公司会计司法鉴定意见书：张阳成非法营运时间为15个月，每趟拉客营运数额为70元，其中在2017年5月至7月的拉客趟数月平均值约为13趟/月；

6、证人盖志春的证言：本人和张阳成系夫妻关系。张阳成用自己的面包车拉一些农民工去江北干活，一般都是有人用车就给张阳成打电话，张阳成早上把农民工送到江北，晚上把农民工接回来，一趟车大概收七、八十元钱。张阳成拉农民工大概有两年时间了；

7、证人祁某的证言：2013年8月份，其在一名姓潘的男子手中购买了一辆黑Ａ×××××号五菱之光面包，当时没有过户。2015年12月份其将这辆车以4500元的价格卖给了一名姓张的男子，买卖协议搬家的时候弄丢了；

8、被告人张阳成的供述：其在两年内的时间内驾驶AMA405号五菱之光面包车拉民工上下班，每个月能拉一千多元，一年能干八个月，冬天民工就不干了，两年大概干了十五六个月。其在工地发过用车电话，谁需要用车就给其打电话。公安机关向其出示的卡口信息基本上都是其送农民工的路线，其中一月份和二月份的卡口信息都是其自己干瓦匠走的路线，那时候农民工都回家了。其每送工人一趟收70至100元人民币。

上述证据，本院予以确认。

本院认为，被告人张阳成违反国家规定，从事非法营运活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应负刑事责任。被告人张阳成能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：

被告人张阳成犯非法经营罪，判处罚金人民币13650元（此款已缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，向本院或直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。

审判员　立新

二〇一七年十二月十一日

书记员　王艳玲

一、扭曲的判决

通过阅读本案判决书，可以明显感知到这起按照简易程序审理的案件其实并不简易，行文格式上明显是一起普通程序案件。文书中的有很多地方更是充满疑惑与玄机，值得关注：

1.一起独任审判的简易程序案件，竟然副检察长出庭支持公诉；

2.判决书行文格式与简易程序案件判决书正常行文格式不一致。多出三个部分：（1）被告人辩称；（2）经审理查明；（3）证据名称之外的具体证据内容。实为普通程序案件判决书行文格式。

3.被告人辩称部分，仅表述了“对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚”，未表述被告人对指控犯非法经营罪是否认可；

4.经审理查明的事实与公诉机关指控的事实并不完全一致；

5.证据2中显示，本案为“上级部门交办”。显露出本案在处理过程中可能存在不当权力介入；

6.判决书尾部基本没有论理，没有明确本案具体违反了什么国家规定，认定“情节严重”的依据是什么；

7.审判之前被告人处于被逮捕羁押状态，判决结果却是单处罚金，实践中鲜见。

以上判决书显示出的种种“反常”情形，表明：（1）本案可能并不适合适用简易程序进行审理，独任审判，被告人实际未必认罪；（2）案件在审查起诉直至审判阶段很可能受到所谓“上级交办”的影响；（3）判决结果表现出明显妥协倾向，似有很多无奈之处。

二、本案判决非法经营罪的法律分析

现行《刑法》第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪分解出来的，是计划经济的一种产物。条文叙明的罪状是：违法国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的。法条同时列举了部分具体情形，并以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款。[1]

结合判决书及现有法律规定，本案张阳成用面包车接送农民工干活的行为首先没有“违法国家规定”；其次没有扰乱市场秩序，达到“情节严重”程度，不具备社会危害性及刑罚必要性，不应以本罪判处。具体论述如下：

（一）本案没有“违反国家规定”

是否“违反国家规定”，是认定非法经营罪最为重要的焦点问题。本案中，我们可以沿着法律规范的指引进行逐步确认。

1.何为违反国家规定。根据《刑法》第96条规定，必须是违反全国人大及常委会制定的法律，或者国务院制定的行政法规。[2]除此之外，包括国务院各部门规定的部门规章和地方性法规等在内，均不属于刑法上的国家规定。根据规定，司法实践中要求严格限定扩张解释，个案不明确时应当报请最高法院确定。[3]

2.本案可能涉及到的“国家规定”。能够检索和认识到的是《中华人民共和国道路运输条例》（2016年2月6日国务院令）。根据《条例》规定，道路运输经营包括道路旅客运输经营（即客运经营）和道路货物运输经营（即货运经营）。[4]

3. 道路旅客运输经营。根据所能检索和认识到的《道路旅客运输及客运站管理规定》（交通运输部2016年11月30日通过），道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。 [5]

4.客车的界定。根据所能检索和认识到的《汽车和挂车类型的术语和定义(GB/T3730.1-2001)》，客车是指在设计和技术特性上用于载运乘客及其随身行李的商用车辆，包括驾驶员座位在内座位数超过9座。客车有单层的或双层的，也可牵引一挂车。[6]

5.本案涉案的五菱之光面包车。标准座位是7－8位（包括驾驶员座位）。

法律规范是具有内在严密性的，刑法要求罪刑法定。综合上述法律法规及相关规范，我们不难得出：五菱之光面包车不属于客车；驾驶五菱之光拉客不属于道路旅客运输经营；被告人张阳成的行为不在《中华人民共和国道路运输条例》规范之内；本案不存在“违法国家规定”情形。

（二）本案未达到“情节严重”程度

1.《中华人民共和国道路运输条例》第63条规定 ：违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，《条例》在追究法律责任方面已经明确划定层次顺位，对于违法所得数额低的，只能适用行政处罚。故本案即使参照《条例》，根据条文“没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款”的具体规定，本案违法所得1万余元，也应该属于行政处罚范畴，未达到追究刑事责任标准。

2.根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的应当进行追诉。[7]

3.根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

4.本案查明事实为：非法营运时间为15个月，每趟拉客营运数额70元，其中在2017年5月至7月的拉客趟数月平均值约为13趟/月。经计算，从事非法营运活动的违法所得数额为人民币13650元（得出方式应为：15×13×70）。

由上2，3，4可见：本案张阳成接送农民工干活，判决得出13650元金额是一种推定计算的结果，本身依据并不充分；判决得出的13650元是张阳成接送农民工的全部收入，在性质上属于经营额，而非违法所得的获利数额，没有扣除成本支出（起码包括油费）。关于成本支出，本案客观上可能已经无法查明，但本案认定的经营额刚刚超过1万元，违法所得不足1万元的可能性极大。根据对被告人有利的认定原则，本案无充分证据证明张阳成违法所得数额达到1万元，依法不应当立案追诉。

（三）本案不具备社会危害性和刑事处罚必要性

内蒙古农民王力军无证收购玉米被判非法经营罪一案中，最高人民法院明确指出，刑法第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

本案张阳成用自购的二手面包车接送农民工干活，虽然时间有一年半之久，但仅收取了1万余元费用，未造成其他后果，明显不具备社会危害性和刑事处罚必要性。

三、余论及感言

诚然，司法实践中非法经营罪这个大口袋随时都在张着一张血盆大口，准备吞噬那些走在法律边缘的经营行为，本已应该“见怪不怪”。但这样一份判决书恰是出现在笔者的家乡哈尔滨，而且处置的所谓非法营运行为情节如此之轻，让人在情感上首先无法接受。发生在张阳成身上这种靠面包车拉活为生的情形，在家乡农村地区可谓彼彼皆是。笔者的一些亲戚、同村或者知道的人也正是如此，在用这样一种低廉的方式供养着他们的家庭。他们生活的疾苦艰辛，以及看不到希望，国家不是应该给予更多的关怀、体谅与支持？即使在法律上存在不当，亦无需动用刑事手段来处理。

这样一份判决给人的感觉更像是一件发生在上个世纪的事情，而不是当下。试想社会经济发展到今天，面包车拉客，仅挣1万余元，竟被认定为犯罪，怎样才能够让人接受。即使抛开具体的法律分析，也明显超出社会公众正常的良知与认知底线，会加剧民众对公权力的抵触与敌对心理。

衷心希望本案最终可以通过再审程序予以纠正，改判被告人无罪。

[1]《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[2] 《刑法》第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

[3]最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011年4月8日）各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

[4]《中华人民共和国道路运输条例》（2016年2月6日国务院令）

第二条　从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。

前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。

第六十三条　违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[5]《道路旅客运输及客运站管理规定》（交通运输部2016年11月30日通过）

第三条　本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。

　　（一）班车客运是指营运客车在城乡道路上按照固定的线路、时间、站点、班次运行的一种客运方式，包括直达班车客运和普通班车客运。加班车客运是班车客运的一种补充形式，是在客运班车不能满足需要或者无法正常运营时，临时增加或者调配客车按客运班车的线路、站点运行的方式。

　　（二）包车客运是指以运送团体旅客为目的，将客车包租给用户安排使用，提供驾驶劳务，按照约定的起始地、目的地和路线行驶，按行驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种客运方式。

　　（三）旅游客运是指以运送旅游观光的旅客为目的，在旅游景区内运营或者其线路至少有一端在旅游景区（点）的一种客运方式。

　　本规定所称客运站经营，是指以站场设施为依托，为道路客运经营者和旅客提供有关运输服务的经营活动。

[6]《汽车和挂车类型的术语和定义(GB/T3730.1-2001)》

2.1.2  商用车辆commercialvehicle在设计和技术特性上用于运送人员和货物的汽车，并且可以牵引挂车，乘用车不包括在内。

2.1.2.1  客车bus在设计和技术特性上用于载运乘客及其随身行李的商用车辆，包括驾驶员座位在内座位数超过9座。客车有单层的或双层的，也可牵引一挂车。

2.1.2.1.1  小型客车minibus用于载运乘客，除驾驶员座位外，座位数不超过16座的客车。

2.1.2.1.2  城市客车citybus一种为城市内运输而设计和装备的客车。这种车辆设有座椅及站立乘客的位置，并有足够的空间供频繁停站时乘客上下车走动用。

2.1.2.1.3  长途客车interurbancoach一种为城市内运输而设计和装备的客车。这种车辆没有专供乘客站立的位置，但在其通道内可载运短途站立的乘客。

2.1.2.1.4  旅游客车touringcoach一种为旅游而设计和装备的客车。这种车辆的布置要确保乘客的舒适性，不载运站立的乘客。

2.1.2.1.5  铰接客车articulatedbus一种由两节刚性车厢铰接组成的客车。在这种车辆上，两节车厢是相通的，乘客可通过铰接部分在两节车厢之间自由走动。这种车辆可以按2.1.2.1.2～2.1.2.1.4进行装备。两节刚性车厢永久联结，只有在工厂车间使用专用的设施才能将其拆开。

2.1.2.1.6  无轨电车trolleybus一种经架线由电力驱动的客车。这种电车可指定用作多种用途，并按2.1.2.1.2、2.1.2.1.3和2.1.2.1.5进行装备。

2.1.2.1.7  越野客车offroadbus在其设计上所有车轮同时进行驱动（包括一个驱动轴可以脱开的车辆）或其几何特性（接近角、离去角、纵向通过角，最小离地间隙）、技术特性（驱动轴数、差速锁止机构或其他型式机构）和它的性能（爬坡度）允许在非道路上行驶的一种车辆。

2.1.2.1.8  专用客车specialbus在其设计和技术特性上只适用于需经特殊布置安排后才能载运人员的车辆。

[7]《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条：【非法经营案（刑法第二百二十五条）】违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。