非法利用信息网络罪的“违法犯罪”———网络犯罪的学习笔记（三）

今天大年初八，首先祝大家牛年福气满满

上次主要学习了非法利用信息网络罪的立法目的，在这插句话，有朋友要求做”断卡”的笔记，但我考虑后还是决定放一放，一是写了篇相关论文，如投稿被采用后可以一次或分批次放出；二是如果现在放出会涉及起草的一些文件，写太详细又担心……，如写得简单又怕不解渴。最后决定还是暂且放一下，但己在构思会争取尽快放出，打算与帮助信息网络犯罪活动罪中一起向大家汇报。

再回看一下《刑法》关于非法利用信息网络罪的条文：

“第二百八十七条之一　【非法利用信息网络罪】利网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

　　（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

之前立法目的的学习，对非法利用信息网络罪有了些理解，现加深对其中关键词的理解：

每一项中均对行为定义为“违法犯罪”，理解上应包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。对“违法”，也必须也是刑法分则规定的行为类型。如《刑法》中未规定，仅为治安处罚或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不构成非法利用信息网络罪。例如，买卖驾照计分，刑法未规定是犯罪，即使通过互联网、通信群组发布信息，也不构成非法利用信息网络罪。

下面举个案例：

该案例取自手机裁判文书网

该案例取自手机裁判文书网

这个案件还要引用另一司法解释结合起来学习：

2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这个案例的思考，实际上也是对“违法犯罪”适用的理解：

一是如卖淫的居间介绍人发布招嫖信息或为居间介绍人发布招嫖信息的，系利用信息网络发布招嫖信息的行为，其本身或服务的下游犯罪为介绍卖淫罪或组织卖淫罪等，则根据到案证据情况，如证据均可以达到认定为非法利用信息网络罪和介绍卖淫罪（组织卖淫罪）的，应当从一重处罚。不过一般来说，因为非法利用信息网络罪量刑较轻，适用非法利用信息网络罪主要还是因为下游犯罪无法查清，比如介绍卖淫是要介绍2人以上，而实践中可能遇到的问题就是在网络上虽然传播广但难以确定介绍的人数，故按照非法利用信息网络罪定罪处罚；

非法利用信息网络罪的行为，可理解为指向而不是所指向的行为本身

二是如卖淫者自己为本人发布招嫖信息，因卖淫行为仅为一般行政违法行为，并非《刑法》分则中犯罪或犯罪预备行为，因此不构成非法利用信息网络罪。有的说《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定有“发布招嫖违法信息”，自己为本人发布亦属于发布招嫖违法信息。我认为，这里的“发布招嫖违法信息”是在“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫”范围的一个行为，自己为自己发布信息不属于该规定的范围内，即“自己卖淫”不属于“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫”，因此卖淫者自己为本人发布招嫖信息并非刑法规定的行为，只是违反行政法规；

三是如果行为人客观上实施了相应违法犯罪活动，那么可以根据行为人已实施的具体行为应从一重罪处罚，而不再数罪并罚。如上一笔记的贩卖枪支例子，案中的证据如同时也能证明行为人构成贩卖枪支罪，我们择一重罪即可，不能以贩卖枪支罪与非法利用信息网络罪数罪并罚。

信用卡套现的信息亦属“违法犯罪”