研讨实录:《刑诉法解释》争议问题之庭审质证是否有例外
刑事诉讼法解释学研究小组第一次会议讨论
文字整理稿（一）
主题：最高人民法院《刑事诉讼法解释》争议问题探讨
参与讨论人员：
董 坤（中国社科院法学研究所研究员）
杨 雄（北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）
何 挺（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）
程 雷（中国人民大学法学院教授）
陈学权（对外经济贸易大学法学院教授）
蔡元培（中国政法大学刑事司法学院助理教授）
聂友伦（华东师范大学法学院副教授）
时间：2021年6月5日 14：00-17：00
地点：北京师范大学后主楼1822高铭暄学术报告厅
资料链接：
主题：庭审质证是否有例外
讨论条文一：《高法解释》第71条：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
拟讨论问题：如何看待该条删除庭审质证例外？庭审质证是否存在例外？
【对照条文】原《高法解释》第63条：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。
【关联性条文】
1.《刑事诉讼法》第61条：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
2.《刑事诉讼法》第154条规定:“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”
3.《高法解释》第120条：采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。
当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。
4.《高法解释》第271条：法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。
对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
（一）当庭调查程序的立法溯源
杨雄：我觉得最高法院这一条司法解释的规定初衷是好的，把庭审质证的例外删除了，目的是为了强调庭审质证的重要性。但是在《高法解释》的其它条文里又规定了一些例外。从前后条文的逻辑关系看是不太合适的。可以说，原则上证据要经过庭审质证属实的，才能作为定案根据。这个原则是必须强调，但是，还得有例外，比如说技术侦查获取的证据，必要的时候在庭外调查核实之后可以作为定案根据。另外就是今年《高法解释》第271条明确说了三种情形：对不影响定罪量刑的非关键性证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书。这三种证据在庭外核实取得之后，如果在庭外征求过控辩双方的意见，控辩双方没有任何异议的，也可以不在法庭上查证属实，即可作为定案的根据。《高法解释》中很多条文都是原则加例外的规定方式，例外的情况也是为了追求效率或者保护其他利益。从前后条文的逻辑角度看，原《高法解释》第63条的例外是没有必要删掉的，这是我的粗浅理解。
董坤：这一司法解释规定对应的是刑事诉讼法的哪个条文？我认为是《刑事诉讼法》第50条第3款：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”而查证属实要有一个法定的程序，这个程序就是《高法解释》第71条中的规定，包括“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”，只有经过这个程序，即经过法定的调查程序后查证属实的，才能作为定案的根据。
聂友伦：我认为《高法解释》第71条的渊源是《刑事诉讼法》第55条第2款第2项：“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，第71条解释的对象是“经法定程序查证属实”里的“法定程序”。
董坤：有必要将《刑事诉讼法》第50条第3款与55条第2款第2项结合起来理解。首先，依据第50条第3款：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”那么证据如何查证属实呢？第55条第2款第2项告诉我们，要经过法定程序查证属实。如何解释“法定程序”，《高法解释》第71条就做了司法解释，证据要“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”才能查证属实，作为定案的根据。司法解释在这里要求必须是“当庭”，意味着庭下、庭外不可以。但之前2012年《高法解释》第63条规定了例外，即“但法律和本解释另有规定的除外。”
我记得这个条文其实有多次变动，2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”2012年的《高法解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”两个条文一正一反，而且其后的司法解释设置了例外，当时认为的例外是两个，一个是“法律”的例外规定，也就是现行《刑事诉讼法》第154条的规定，即“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”因此，由于技术侦查措施收集证据材料的特殊性，对其质证宜采取特殊的方式，包括采取相关保护措施后进行质证，甚至是由审判人员在庭外对证据进行核实。第二个是当时的《高法解释》第220条第2款，也就是2012年《高法解释》第63条中的“本解释”的例外规定，“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”
现在新的司法解释在其“总则”中把这个例外删除了，但是在“分则”中仍然存在着现实的例外情形和条款。这让我想到了体系解释中总则和分则的关系。总则中作出了规定，分则能不能突破总则的规定，设置例外情形，如果这个论断是成立的，那么司法解释这样规定也没问题。
当然，还有一个问题值得考虑，《刑事诉讼法》第50条第3款与55条第2款第2项结合起来，证据要查证属实必须要经过“法定程序”。2021年的《高法解释》第71条将“法定程序”理解为“当庭”的法庭调查程序，这是否限缩了“法定程序”的含义，“庭外”的法定的调查程序存在吗？
（二）技术侦查所获证据的调查是否属于当庭调查的例外？
聂友伦：我感觉《高法解释》第271条第2款的第一句话写的有些奇怪。它说审判人员庭外调查核实取得的证据还要经过当庭质证才能作为定案的根据。
杨雄：对，这是原则性规定。
聂友伦：但这样表述就意味着庭外调查核实结束了，也得当庭质证。
杨雄：是的，原则上是如此，但是第271条第2款后面也规定了例外。
聂友伦：那个例外就是后面列举的三类情形，就是不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书，没有说通过技术侦查所获取的证据也属于例外，那么是不是技术侦查获得的证据，还是需要当庭质证？
我的观点是，《高法解释》第271条第2款的第一句话似乎分两种情形：一个是“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的证据”，一个是“审判人员庭外调查核实取得的证据”。两个之间用“和”加以连接，是两种并列的证据，之后用“应当经过当庭质证才能作为定案的根据”加以结尾，表明的意思应是，调查核实过的证据不等于定案的根据。我感觉是不是从调查核实不能直接抵达查证属实，查证属实必须经过质证才行。也就是说，对于技术侦查收集的证据，就算是法官在庭外调查核实了，也还是得在庭上说一下。如果法官直接庭外调查完，然后在庭上都不说这个事了，没有给辩方留下质证的机会，这个证据还是不能作为定案的根据的。
何挺：看一下刑事诉讼法对技术侦查所收集的证据的查证属实程序是怎么规定的。
董坤：《刑事诉讼法》第154条。
聂友伦：第154条最后说得是“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。这里表述的是“核实”，不是说庭外对证据查证属实。
董坤：我认为这里的意思是，庭外核实完了就可以作为定案的根据了。
聂友伦：法官就算是庭外核实完了，也还没有查证属实。按照《高法解释》第271条第2款的规定，我认为是从核实到查证属实之间必须得有质证的程序，因为法律用的不是一个词。
董坤：刑事诉讼法第154条第一句话是“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”首先承认了技术侦查等手段收集的证据具有证据资格。接着该条说，如果“使用该证据”，使用该证据干什么呢，是证明案件事实，但是证明案件事实还是要质证，但是质证方式可以有例外，最后的例外就是“可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。所以，我认为，必要的时候庭外核实后，该类证据就可以作为定案的根据了。
聂友伦：按照我的理解，庭审质证程序的例外只有第271条规定的那三种，其他的没有例外。
董坤：你的意思是对技术侦查等方式获得证据要先由审判人员庭外核实完了，然后庭上质证？
聂友伦：是的，庭上再质证，然后才算查证属实。
杨雄：我刚才说的就是《高法解释》第120条。他对技术调查、侦查证据材料的审查，首先在第一款中规定的跟《高法解释》第71条差不多，然后第二款单独规定，一方面当庭调查要采取保护措施，另一方面就是必要的时候，可在庭外对技术调查、侦查证据进行核实，这个地方没有说是不是核实之后就可以作为定案的根据。实践中可能核实完了就结束了，应该不用在法庭上进行调查了。
董坤：我同意杨雄老师的观点。因为之前的条文有规定例外时，对该条进行解释所举的例子就是技术侦查证据的庭外调查核实属于庭外的特殊质证。所以，对于技术侦查证据的审查，特殊情况下的庭外核实是对当庭调查的替代，而非补充。
我认为这里需要重新认识《高法解释》第271条第2款中的“庭外调查核实”。庭外调查核实源于《刑事诉讼法》第196条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”该项权力是法官职权主义的体现，是法官履行事实澄清义务的手段方法。比如，控辩双方都对证明诈骗数额的证据无异议了，法官如果有疑问能否宣布休庭，对证据进行调查呢？法律赋予了法官这项权力。但请注意，第196条是赋予了法官对法庭审理中已经在案的证据调查核实的权力。但是《高法解释》第271条第2款规定的是“审判人员庭外调查核实取得的证据”。这里将庭外调查核实视为了法官取得新证据的一种手段，既然是法官在庭外调查核实过程中发现的“新证据”，当然要提交法庭质证才能作为定案的根据。但是反过来看，《刑事诉讼法》第154条以及《高法解释》第120条的规定，技术侦查所收集的证据已经属于在案证据了，但是在法庭上采用出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不可避免地会危及有关人员的人身安全或者产生其他严重后果，故立法规定了必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。所以，我认为立法者已经充分考虑了技侦证据在庭上质证的现实风险，所以规定了“必要时”，也就是特殊情况下，庭外核实即视为查证属实，可据此作为定案的根据。当然，可能的话，也可以庭外征求控辩双方的意见。但不会再回到法庭上质证了。
杨雄：如果这么理解，那对技侦证据的审查，特殊情况下就是《高法解释》第71条的另一个例外。
蔡元培：《高法解释》第120条第2款规定有些技术侦查的证据可以庭外核实，但是进行核实完之后，不需要听控辩双方的意见就直接作为定案的根据吗？我觉得不能这么解释吧。庭外核实只是免除了当庭出示的义务，但是依然要听取控辩双方的意见，听取意见应该是没有例外的。
董坤：庭外核实有两种模式，一种是审判人员核实技侦证据时，可以把控辩双方叫出庭外，征求双方意见，我认为这其实就是“庭外核实”或者说“庭外质证”。另外一种模式，就是审判人员有时可能不征求意见，因为他一征求意见就可能就泄露了相关秘密。这种情况我认为还是有的，但尽量不要这样操作。
聂友伦：那查证属实的法定程序就被虚化了吧？
蔡元培：比如说有一些重要的信息隐去，用口述的方式。
董坤：这个方法是可以，但是实践中的情况千差万别，不是都可以这样技术化处理。
（三）对庭外质证的理解
蔡元培：我谈一下我对《高法解释》第71条的看法，我认为可以把第71条所探讨的问题分成三个层面：第一，对证据的查证属实有没有例外；第二，查证属实的方法——质证有没有例外；第三，庭审质证有没有例外。这三个问题我觉得是不一样的。首先，查证属实是不能有例外的，因为《刑事诉讼法》第50条第3款规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，立法没有规定例外。而且在理论上，我认为查证属实是不可能有例外的。证据都没有查实，就作为了定案的根据，这明显是违反证据裁判原则的。其次，质证有没有例外？质证分为庭审质证和庭外质证，比如我们刚才提到的《高法解释》第271条的第2款，规定了三种情形的证据就算不进行庭审质证，也须庭外征求控辩双方的意见，控辩双方没有异议才能作为定案的根据，这其实就是庭外质证，所以质证也没有例外。刚才提到的对技术侦查证据的核实，我认为这个核实肯定要做扩大解释，你核实的方法，不能界定为法院单方核实，一定是要听取控辩双方意见的。况且，法院在控辩双方毫不知情的情况下，是不可能把一个东西给核实清楚的。所以，查证属实没有例外，质证也不能有例外。但是，第三个层面的问题，庭审质证是可以有例外的，那就是庭外质证。
聂友伦：我有个问题，有庭外质证吗？
蔡元培：庭外质证就是《高法解释》271条第2款，刚才杨雄老师说的那三种例外情形，这三个例外可以庭外征求意见。
何挺：但这个是庭外质证吗？
聂友伦：《刑事诉讼法》只在第61条规定了质证，而且也是当庭质证，还是在法庭上进行的。
蔡元培：这么说，质证只能是法庭上的才叫质证？
聂友伦：法律没有规定其他的庭外的质证。质证针对的就是人，实物证据一般是出示、辨认，书证一般是宣读。
蔡元培：实物证据也可以质证。
聂友伦：实物证据一般叫出示。
蔡元培：《刑事诉讼法》第195条说的是物证要出示、辨认，书证要宣读，然后审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
董坤：元培，你再总结一遍你的观点。
蔡元培：我想说的是，《高法解释》71条主要还是对应的是《刑事诉讼法》第50条第3款，此次之所以删除“但法律和司法解释另有规定的除外”，主要还是想说明在查证属实这个问题中不应当有例外，也不可能有例外。但庭审质证应当有例外，那就是庭外质证。
董坤：我个人认为庭审质证也应当有特殊的例外情形。另外，我认为应该澄清一个问题，什么是质证。质证其实有广义和狭义之分。广义的质证是指在诉讼过程中，由法律允许的质证主体对各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定说明力的一种诉讼活动。广义上的质证是与取证、举证和认证相对应的概念，其在举证之后，同时又是法庭认证的前提。狭义的质证其实就是现行《刑事诉讼法》第61条的规定，是对证人证言调查的一种具体方法。简单说，就是控辩双方就证人提供证言的具体内容或者就本方想要了解的情况对证人进行提问。其与《高法解释》第71条中的出示、辨认等调查方法相并列，处于同一层面。
蔡元培：第71条它有个“等”字。
董坤：对，我认为这个“等”还包括宣读、播放以及其他。
（四）速裁案件的证据审查是否也是当庭质证的例外
蔡元培：按照《刑事诉讼法》第198条第1款的意思，对于一个证据的审查有两步，第一步叫调查，第二步叫辩论。调查包括出示、宣读、发问、询问、讯问，这是调查。第二步叫辩论，辩论是可能比质证的范围还要再广一点，庭审言词证据也好，实物证据也好，征求意见，询问有无异议，对方对异议如何回应。辩论应该比质证的范围要更大，辩论也应该是没有例外的，不管是庭审上的辩论还是庭外的辩论。一个调查一个辩论，这是证据查证属实必经的一个步骤，其中这两个步骤的具体表现形式是可以做扩大解释的。
董坤：我提一个问题，《刑事诉讼法》第224条规定，适用速裁程序审理案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论。在速裁程序中如何进行证据审查？
蔡元培：速裁程序是省略了调查和辩论环节，放弃调查和辩论的权利，但不代表当事人没有这个权利。因为认罪认罚，通常对事实没有异议，所以不需要法庭调查了。
杨雄：适用速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论。虽然该程序中，法官还要询问被告人，还要听取被告人的最后陈述，但立法肯定不认为这就属于法庭调查了。所以，没有法庭调查的审理程序是有的，这种程序中是否有质证？
何挺：这个过程中，证据还是算经过法定程序查证属实。
杨雄：适用速裁程序审理的案件，有询问被告人意见的环节，询问意见是在宣读起诉书之后进行的，这是不是法庭调查？法庭调查这个词到底涵盖的是什么？
何挺：原来法庭调查是什么很清楚，但是因为增加了各种简化的新程序之后，法庭调查指的是什么就不那么清楚了。
杨雄：询问被告人对事实、证据有无意见，是否算法庭调查？
何挺：《刑事诉讼法》第224条规定，适用速裁程序审理案件一般不进行法庭调查、法庭辩论，就是说法庭调查、法庭辩论可以不进行，所以就不能用普通程序中法庭调查的要求来要求速裁程序，也不能按照一般的法庭审理几个阶段（宣布开庭、法定调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判）来要求速裁程序。
董坤：关于速裁程序中的质证问题，其实曾经有两种意见：一种意见认为，刑事诉讼法规定适用刑事速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论。这意味着刑事速裁程序省略了法庭调查、法庭辩论，用以定案的证据可不经过当庭举证、质证而被司法裁判者认定，意味着该程序不受严格形式性的法定调查程序制约。法庭审查的重点是被告人认罪的自愿性和真实性，对与定罪量刑相关的事实与证据没有进行当庭审查，一审实际上采用了间接、书面审查方法，没有当庭质证。另一种意见认为，《刑事诉讼法》第50条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据，故适用速裁程序的案件对构成犯罪要件的事实需经当庭出示、质证等法定程序来确证，也受严格形式性法则的制约。刑事诉讼法虽然规定可以不进行法庭调查、法庭辩论，但法庭除当庭询问被告人是否自愿认罪认罚外，还询问被告人对犯罪事实和证据是否有异议，这是否是一种新的质证方式，可以认定证据已经法定调查程序查证属实。我倾向于第二种意见，将速裁程序的质证视为特别调查程序，但也没有考虑周全，上述不同意见供大家参考。
回到我们一开始讨论的问题，我的观点是最高法虽然接受了法工委对《高法解释》（草案）第71条的意见，但其实在解释的其他条文中仍规定了例外情形，除了《高法解释》第271条第2款规定的三种情形，技术侦查所收集证据在必要时的庭外核实，乃至速裁程序对证据的审查都可以视为是例外。
附陈学权教授对上述讨论问题的书面意见：
从章节安排和条文次序来看，《高法解释》第71条应该是对《刑事诉讼法》第50条的解释。《刑事诉讼法》第50条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”据此，“查证属实”是所有证据转化为定案根据的前提条件，无一例外，即：作为定案根据的证据，必须具有真实性。那么，法庭通过什么样的程序和方式查明证据的真实性呢？《高法解释》第71条作出了回答，即“当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”。
现在的问题是：相比于2012年《高法解释》，现《高法解释》第71条删除了“但法律和本解释另有规定的除外”之但书规定，这种删除是否意味着所有的证据只能而且必须通过“当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”之路径查证属实呢？结合《刑事诉讼法》和《高法解释》相关条文，我认为答案是否定的，现《高法解释》第71条没有规定但书，并不意味着此条没有但书，只是“但书”的位置移到了别的条文。从立法技术上讲，删除此但书，显然不利于条文的逻辑严谨。但是，很多时候对法律制度和法律条文的理解，不能完全凭逻辑来解释。现《高法解释》之所以不再规定但书，我更愿意将其解读为决策者用心良苦，即在当前的司法状况下，需要更多地强调当庭对证据的审查，适当淡化法庭外对证据的审查。因此，证据只有在法庭上经过出示、辨认和质证等法庭调查程序，才能作为定案的根据，这是原则，例外仅体现在以下两个方面：
一是《刑事诉讼法》第154条和最高法《高法解释》第120条有关通过技术侦查获得的证据。需要指出的是，根据《刑事诉讼法》第154条和最高法《高法解释》第120条规定，并非所有通过技术侦查获得的证据都可以不经当庭质证；相反，对这些证据，在法庭上当庭质证，依然是原则；只有在当庭质证确实有可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，且通过采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施不足以防止危险的发生，才可以通过庭外核实的方式审查证据的真实性。这种庭外核实，就是对此类证据的审查判断。至于这种“庭外核实”如何进行，其实还可以根据技术侦查的类型、保密的程度等作进一步的区分，有些庭外核实完全可以而且应当在控辩双方在场并听取控辩双方意见的情况下进行，即通过法庭外的质证，该类证据才能作为定案根据。只有在控辩双方在场可能带来严重后果时，才能允许由审判者独自核实，这种情形应当限定在极为有限的范围内。
二是《高法解释》第271条第2款规定的三种情形。需要指出的是，《高法解释》第271条种的“调查核实”与《高法解释》第120条中规定的“庭外对证据进行核实”在内涵上并不相同。前者是针对在法庭上质证过的证据，只不过当庭质证后裁判者对该证据仍存疑问，因而决定在庭外调查核实。在调查核实证据过程中，有可能会发现新的证据。对于这种基于澄清当庭质证的证据的疑问，在庭外核实中发现的新证据，原则上仍需要经过当庭质证，才可能作为定案根据。只有在发现的新证据属于“不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据”，才可以在通过法庭外质证后作为定案根据使用，即“经庭外征求意见，控辩双方没有异议”的可以作为证据使用；在庭外征求意见、但控辩双方对该证据有不同意见的，仍需经过当庭质证。后者是针对通过技术侦查取得的证据的真实性、合法性和关联性的审查判断，而且这类证据压根就没在法庭上出现过。