实际施工人的认定
“实际施工人”的提法，最早出现于法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。“实际施工人”并非一个法律概念，但是“实际施工人”却似乎正逐渐成为一个“法律概念”，已广泛被学术界和实务界讨论、援引，并已出现在多个规范性文件当中。“实际施工人”因牵涉党和国家最为关心的农民工权益保护，所以对“实际施工人”的概念界定、理论探讨以及实践总结具有重要的现实意义。
一、实际施工人概念的来源
法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。
第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
二、实际施工人的认定
根据上述规定，我们能够看到“实际施工人”其实主要包括三大类。
第一类：转包合同的承包人；
第二类：违法分包合同的承包人；
第三类：借用资质（挂靠）签订合同的承包人。
并且，也能够总结出实际施工人都是在无效的建设工程施工合同下存在的施工主体，区别于“施工人”的概念。
关于实际施工人的具体认定，一直属于实务中存在争议的问题。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第491页载明：“《建设工程司法解释（一）》第26条使用实际施工人的本意是指代劳务分包合同中的劳务公司。但在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张”。
所以，在不同时期、不同案件中，对“实际施工人”的认定完全可能存在不相一致的认定结果。“实际施工人”概念的提出与发展，最终目的是为了更好地保障农民工的权益，唯有牢牢把握“实际施工人”提出的背景和初衷，方能够在具体案件中予以准确判定。
三、实务中，实际施工人的具体判定
1、层层转包、分包中实际施工人的认定
河北省高级人民法院（冀高法﹝2018﹞44号）《建设工程施工合同案件审理指南》第五条第29款明确载明：“建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人”。
这是地方司法性文件中对层层转包、分包工程中实际施工人的明确认定。但是，实务中却存在各种不同情形。
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第487页认为：“实际施工人可能是多人，实际施工人之间可能也存在转包和违法分包关系。由于实际施工人本身并非一个法律概念，也不需要登记，如何判定个案中某一主体是否为实际施工人本身就可能存在争议”。
本文认为，在层层转包、分包过程中，确实可能会存在多层实际施工人的情形，某一层级的实际施工人既会扮演施工的角色，也会扮演分包人的角色，所以，不应当将实际施工人完全限定于最终的承包人。况且，在多层转包和分包情形下，司法部门是根据证据来认定实际施工人。在相关诉讼主体有意规避下，最终的承包人本身就存在认定障碍。
综上所述，本文认为在层层转包、分包过程中不应狭隘地将最终承包人认定为唯一的实际施工人，而要结合案件实情，从有利于农民工权益保护的目的出发而予以具体判断。
2、实务中，包工头和施工班组能否被认定为实际施工人
河北省高级人民法院（冀高法﹝2018﹞44号）《建设工程施工合同案件审理指南》：“29.具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利”。
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第497页载明：“实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍的情况各不相同。有的施工队伍由包工头负责，包工头一方面对外揽工，向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量完成施工任务的义务，另一方面负责招工，向其招来的农民工承担支付工资的义务。这种情况下，实际施工人应为包工头。有的施工队伍包工头只负责招工和管理，包工头和施工队伍中的农民工都直接从施工企业领取工资。这种情形下，施工队伍就不属于实际施工人，而属于施工企业的内部施工单位，施工队伍的组成人员与施工企业之间构成劳务关系”。
综上，我们能够得出，判断包工头是否属于实际施工人，重点在于包工头在施工过程中所扮演的角色和发挥的作用，如果其本身与农民工之间存在管理与被管理关系，并由其作为施工责任主体，则应为实际施工人，而若其本身属于农民工的角色，则不应当视为实际施工人。而关于施工队，则存在包工头意义上的施工队和农民工共同组织起来的施工队，具体判定已含在上文中，再不赘叙。
作者：王宝兴律师
陕西韬达律师事务所