司法疑难之367：如何认定国有公司人员滥用职权罪的损失数额？

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司法疑难之367：如何认定国有公司人员滥用职权罪的损失数额？

基本案情：某国家出资企业国有股份占70%，其他股份占30%。甲受国有公司指派担任该出资企业董事长，甲在任职期间滥用职权，造成公司损失1000万元。办案机关对滥用职权造成的损失产生认识分歧：一种观点认为，国有公司人员滥用职权罪要求造成国家利益重大损失，最高检、公安部规定“造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的”应当追诉，损失中有一部分不属于国家损失，应当扣除非国有股份30%，认定造成国家直接经济损失为700万元；另一种观点认为，不应扣除非国有股份部分。假如甲在工作中利用职务便利占有公司财产1000万元，认定的贪污金额是1000万元，而不应当扣除非国有股份部分。同理，造成的损失也不应扣除，应当认定为1000万元。如何认定本案的损失数额？

研究意见：笔者赞同第二种意见，不应按照国家出资比例认定损失数额。

主要理由是：

一、从相关司法解释规定和立法机关释义分析

最高人民法院、最高人民检察院2010年11月联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，“国有公司”的概念实际包括国家独资公司、控股公司和一般参股公司，统称为“国家出资企业”。经研究，除了私分国有资产罪、单位受贿罪、对单位行贿罪等，《刑法》条文中的“国有公司”可以被“国家出资企业”替代。虽然《刑法》及司法解释表述的是“致使国家利益遭受重大损失”，但此处的“国家利益”实际可以解释为“国有公司”利益，换言之，国有公司的利益应当认定为“国家利益”。全国人大常委会法制工作委员会刑法室在其对《刑法》第一百六十九条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”释义时，指出“本条中'致使国家利益遭受重大损失’，一般是指造成国有公司、企业财产流失严重或造成国有公司、企业严重亏损，无法进行生产经营，濒临倒闭等。具体标准，需通过司法解释来加以规定。”（参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2016年版）。

二、从职权和职责的对应性、国有资产和非国有资产保护的平衡性分析

国有公司人员有权监督管理非国有股份的资产，但对其造成的该部分损失不承担职权上的对应责任，违背了权力设立的原理。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。同理，没有无职权的职责，也没有无职责的职权。同时，如果国有公司人员对非国有部分损失不承担刑事责任，意味着国有资产与非国有资产采取明显不平等保护，这与近年来我国倡导的保护民营企业资产的政策精神是背道而驰的。贪污罪强调对委托管理的资产侵吞、窃取、骗取的计入贪污数额，很好的解决了这个问题，值得借鉴。

综合分析，国有公司人员滥用职权罪，造成的损失数额不应按照国家出资比例认定，而应按照实际造成的所有损失认定损失数额。

需要特别提示的是，不少案件中，鉴定机构在认定损失时，机械按照低价卖出、高价买进的差额计算损失数额，这样可能会犯下只见“树木不见森林”的逻辑错误。实践中，应当查明低价卖出、高价买进的动机、目的和过程，综合该行为对当地经济影响、税收缴纳以及解决就业率问题进行认定。

【问题简答】

问：帮助信息网络犯罪活动罪司法解释中关于“情节严重”有一项要求必须“违法所得”一万元以上。请问，这里的“违法所得”是否须扣除犯罪成本？我这里遇到的案件是公诉机关提起公诉的贩卖手机卡获利为信息网络犯罪提供帮助，数额刚超一万元，“违法所得”涉及罪与非罪的认定。

答：违法所得作为定罪量刑标准的，应当扣减成本。而当作为没收对象范围时，可以不扣减成本，直接予以没收。（可以在本公众号查阅我们在人民法院报发表的相关文章“违法所得的概念”）