遭遇“背靠背”条款，分包人如何维权？
当建设工程项目呈现出“发包人→承包人→分包人”这种层级模式时，我们在分包合同中可能经常会看到这种约定：
“在发包人未足额支付有关款项给承包人之前，承包人的付款责任予以延期，直至发包人将有关款项足额支付予承包人……分包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究承包人延期付款的责任。”
上述约定就是典型的“背靠背”条款。
如果认可该约定的效力，将方便承包人转移风险，但对分包人十分不利。因为在发包人未付清工程款的情况下，分包人将无法要求承包人支付工程款；同时，基于合同相对性原则，分包人往往也不能直接起诉发包人。
此时，分包人要想维权，必须对“背靠背”条款的法律效力有基本认知，这可以分为两个层面。
在第一个层面，我们首先需要知道，“背靠背”条款一般是有效的。
“背靠背”条款的效力历来存在争议，目前的法律、司法解释均没有相关规定。但是，从最高人民法院的裁判观点和地方性指导文件来看，该条款的效力是普遍得到认可的。例如：
1.最高人民法院裁判观点
案涉四份合同补充条款J条款均约定：“在业主天水星火机床有限责任公司未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人……承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。”根据该条款的约定，星火机床公司未足额向机械六院支付有关款项前，机械六院的付款责任予以延期，直至星火机床公司将有关款项足额支付机械六院。机械六院与甘肃一建的上述约定不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。[1]
2.北京高院指导观点
22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。[2]
3.江苏高院指导观点
“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。有观点认为，此类条款有违平等和公平原则，同时转包合同无效，而该条款亦非工程款结算条款，不应参照适用。我们认为，结算条款应包括价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容亦应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照适用。另转包合同中双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。[3]
既然“背靠背”条款有效，分包人若起诉承包人，就必须证明付款条件已经成就。换句话讲就是，分包人必须提供证据，证明：发包人已经足额向承包人支付了工程款，但承包人未按约定的进度支付给自己。
在第二个层面，“背靠背”条款的效力不是绝对的，它也存在例外。
分包人要想突破“背靠背”条款，强行要求总包人支付工程款，是不现实的。从策略上，分包人就不宜硬碰硬，应避其锋芒，攻其弱点。这种条款的弱点，就在于它存在例外。实践中，“背靠背”条款的效力主要存在3种例外情况：
一
承包人怠于向发包人主张工程款
上海二中院裁判观点：
虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。[4]
若存在这种例外情况，分包人在起诉时应重点收集证据，证明承包人怠于向发包人主张工程款，或者至少向法院提供初步证据。若承包人反驳称“我方已经要求发包人付款”，承包人将承担举证责任。若承包人无法证明其已经通过诉讼的方式要求发包人付款，分包人就有希望要求承包人支付工程款。
二
另有协议约定付款时间
江苏高院裁判观点：
涉案工程竣工、结算至今已过数年时间，徐州宜丰公司仍未付款。徐州宜丰公司、汉皇公司拖延付款的时间已超过双方《结算协议》中约定的最晚付款时间节点。考量双方当事人在订立《结算协议》时的真实意思表示，考虑到业主方徐州宜丰公司目前支付能力较差，考虑到汉皇公司就其向徐州宜丰公司主张的工程款已进入法院强制执行环节、且双方执行中存在协商和解行为等情形，本案应综合认定为基桩公司向汉皇公司主张工程款的条件视为已经成就。此外，在“背靠背条款”约定的付款时间节点与协议上另行明文约定的最晚时间节点发生矛盾的情况下，应视为该协议对相关付款时间节点的约定不明。综上，汉皇公司以上述“背靠背条款”条款为依据、主张其在本案中不承担给付基桩公司工程款责任的理由不能成立。[5]
在施工时间较长的工程中，分包人不妨在每个阶段都与承包人签订简单的结算协议，并在结算协议中约定付款时间。不限于形式，只要在施工合同之外，在“背靠背”条款之外，对于款项支付时间另有不同约定，法院就可能认定为付款时间不明确，从而实质上否定“背靠背”条款。
三
施工合同无效时不予参照
最高人民法院裁判观点：
上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确......一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。[6]
当分包人与承包人签订的施工合同无效时，“背靠背”条款也同时无效。此时，分包人可以要求承包人参照施工合同中的价款支付工程款。施工合同无效的情形，主要是施工人不具备资质、非法转包、违法分包等等。
分包人在遭遇“背靠背”条款时，首先应综合考虑是否存在上述例外情况。若属于上述例外情况，则有希望突破合同约定，直接提起诉讼要求承包人支付工程款。若不存在上述例外情况，建议与发包方协商，积极参与工程款的追讨，以便第一时间掌握发包人的付款情况，也可以在这一过程中获得不少有价值的证据，为下一步诉讼提供战略资源。
参考文献：
[1]甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2017）最高法民终612号；
[2]北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，京高法发[2012]245号；
[3]《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社，2019年1月第1版，p83；
[4]上海立瞩建筑安装工程有限公司、上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷案民事判决书，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终7314号；
[5]徐州基桩工程公司、江苏汉皇安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书，江苏省高级人民法院（2019）苏民申7250号、徐州市中级人民法院（2019）苏03民终25号；
[6]黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案民事判决书，最高人民法院（2013）民一终字第93号。
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