EPC工程总承包模式的法律风险控制浅析
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为促进建设项目工程总承包健康发展，维护工程总承包合同当事人的合法权益，住房和城乡建设部、市场监管总局制定并公布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》自2021年1月1日起执行。
建设工程总承包模式在中国的发展进程，最早可以追溯到1984年，国务院印发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，该规定提出了在全国推行工程总承包建设项目组织实施方案，开启了建设项目组织模式改革的先河。而在建设工程总承包这一施工组织模式下，我们耳熟能详的EPC又是一种常见模型。本文旨在对建设工程总承包模式中的EPC进行粗浅分析，供同行讨论。
一、EPC模式建设的现行法律规范及相关政策依据
EPC（Engineering Procurement Construction）模式是工程总承包模式的一种常见类型，是指对设计、采购、施工总承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，总承包商向业主提交满足使用功能、具备使用条件的工程项目。EPC模式在国际建筑市场工程项目中应用广泛，随着经济全球化，中国较长一段时间以来已经在积极推行工程总承包模式在建设领域的应用。无论从法律、法规、规章的制定还是从不断出台的政策层面，均不难看出，国家对工程总承包模式的推广步伐越来越快、推广力度越来越大，近期推行的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》对于施工总承包模式在中国推行具有里程碑意义。我们可在法律规范层面和政策层面对工程总承包模式的依据进行如下梳理：
1、EPC模式在我国的法律规范依据
（1）法律法规依据
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定： “提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 根据此规定可见，我国早在1997年发布的建筑法中，已经开始倡导工程总承包模式。为项目业主就建设项目采用工程总承包模式提供了国家法律层面的依据，EPC（设计-采购-施工总承包）作为常见的工程总承包模式有法可依。
根据目前《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》新增条款“招标人可以依法对工程建设项目的设计、施工以及货物采购全部或者部分实行总承包招标”的规定亦可看出，该征求意见稿虽系尚未正式实施的修订草案，但在招标投标法律层面，对国家大力推广的工程总承包模式予以上位法支持的态度明确。
（2）规章及其他法律规范依据
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”，该规定明确了对工程设计、采购、施工进行总承包（EPC模式），或者工程设计、施工进行总承包（DB模式，Design-Build），均属该办法所称的工程总承包模式。该办法在规章层面确立了包括EPC在内工程总承包模式的诸多规则，为工程总承包项目在操作层面提供了实务操作的依据。
我国住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第一条即提出大力推广工程总承包模式，明确建设单位在选择建设项目组织实施方式时，应当本着质量可靠、效率优先的原则，优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。该通知还对完善工程总承包管理制度、提升企业工程总承包能力和水平、加强推进工程总承包发展的组织和实施等方面提出了建设性意见。
2、EPC模式在我国的政策性依据
进入21世纪，我国始终把建设项目组织模式改革工作放在十分重要的位置，多年来结合我国经济形势发展的需要，相关部门多次印发关于培育发展工程总承包的文件，包括建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）、建设部六部委印发《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质〔2005〕119号）、2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）、《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（2016年2月6日）、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办法〔2017〕19号文）、住房和城乡建设部印发的《建筑业发展“十三五”规划》、在重庆辖区还发文《关于进一步促进建筑业改革与持续健康发展的实施意见》（渝府办发〔2018〕95号）等，就调整优化建筑市场产业结构、大力推广工程总承包模式，形成专业齐全、分工合理的新型建筑行业组织结构，培育具有先进管理技术和国际竞争力的总承包企业，提出了新经济形势下的改革要求。建设项目采用EPC模式无论从中央到地方政府，均具有充足的政策依据。
二、EPC模式的优势
较之于传统分段承包模式而言，EPC工程总承包模式强调充分发挥设计在工程建设中的主导作用，有利于工程项目建设整体方案的不断优化；能有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于各阶段工作的合理衔接，有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制符合既定目标；工程质量责任主体明确，有利于追究工程质量责任；节约建设周期；风险重心转移至总承包商，能大大减轻业主方在项目管理中的负担。在符合适宜性要求的情形下，采用EPC模式对业主方具有较为明显的优势，但应充分考量选择具有丰富经验和管理水平、能够胜任项目的总承包商；在总承包商角度，需不断提升自身组织管理能力，注意前期法律风险的控制。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第六条规定：建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。对于建设内容明确，技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。根据前述规定，若建设项目的建设范围、建设规模、功能需求等建设内容明确，施工、管理等技术方案成熟，则属于符合该办法明示适宜采用工程总承包方式的建设项目。在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求依法采用EPC模式发包建设，对发包方而言优势明显。
三、采用EPC模式的通常注意事项
1、EPC模式下项目发包前的主要准备工作
（1）依法进行项目勘察、项目可行性研究及初步设计
项目业主需加强前期工作，保证前期工作深度达到规定的要求。根据《政府投资条例》、《工程总承包管理办法》等法规规章规定，基于后期审核、批准、备案需要，应当对项目进行前期水文地质、工程地质、地形等勘察并形成成果资料，进行可行性研究及初步方案设计并形成相应成果资料。
（2）依法进行审核、备案程序
根据《工程总承包管理办法》第七条之规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序，且根据项目建设资金来源不同，作出具有一定差异化的准备工作。建设项目所在地的人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责；建设项目所在地的住房和城乡建设管理部门负责本行政区域内项目工程总承包活动的监督管理。
（3）依法编制工程总承包招标文件
依照我国《招标投标法》及其实施条例，根据项目性质及规模，确定是否属于必须公开招投标的情形。依据《工程总承包管理办法》第九条之规定，建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件。
在依法进行公开招投标的建设项目中，招标文件依其法律性质具有非常重要的地位。工程总承包招标文件，除通常应包含的投标人须知、评标办法和标准、拟签订合同的主要条款、发包人要求（列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求）等内容外，还应包含建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法明确载明拟分包的内容；对设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
2、EPC模式下对总承包商条件的设定
根据《工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
据此，鉴于联合体形式的工程总承包单位在联合体之间仍然存在协调管理问题，虽然联合体同时作为总承包单位依法就项目承担连带责任，但为避免或控制因联合体之间协调不畅给项目带来的隐形风险，倾向于选择具备设计、施工双资质的一家工程总承包单位，或者为受一个实际控制人控制的联合体总承包单位完成项目。
3、EPC模式下对总承包商项目经理条件的设定
根据《工程总承包管理办法》第十九条、二十条规定，工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。工程总承包项目经理应当具备取得相应工程建设类注册执业资格（未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称）、担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；具有较强的组织协调能力和良好的职业道德；不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人等条件。
据此，基于项目经理在EPC项目中的角色重要性，无论是《工程总承包管理办法》，还是《建设项目工程总承包管理规定》，均对项目经理及以其为核心组建的项目部组织体系赋予了非常重大的职能职责，这关系到建设项目是否能够顺利实施、运行，项目经理成为执行层面至关重要的关键人士，与工程总承包单位一起依法对项目承担质量终身责任。为避免建筑市场常见的挂靠等各种风险，需重点设定项目经理包括业绩、信誉等要素在内的任职条件，重点审查其与总承包商之间的关系，重点要求项目实施过程中行之有效的工作方式，等。
4、EPC模式下项目的风险管理
根据《工程总承包管理办法》第十五条，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。对双方而言，需承担的主要风险包括人材机价格的波动风险、法律法规政策变化引发价格变化的风险、不可预见的地质条件造成的费用和工期变化的风险、不可抗力造成的工程费用和工期变化的风险，等。据此，项目业主与总承包商须特别关注通过合同约定前述风险分担的内容，互相出具履约担保及支付担保；且根据现行改革趋势，可考虑在EPC项目中引入保险手段，增强风险防范能力。
5、EPC模式下项目业主对工程项目的管理
根据《工程总承包管理办法》第十七条，建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，按照合同对工程总承包项目进行管理；且根据住建部《进一步推进工程总承包发展的若干意见》，项目管理单位可以是本项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位，也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位，但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。项目业主无论是自行管理，还是委托具有相应管理能力的管理单位进行管理，均有据可依。
6、EPC模式下对项目其他核心要素的把控
鉴于EPC模式初期能够提供的原始资料仅能达到初步设计、只满足招标时投标人能够对项目进行估价的程度，从中标后总承包商需承担详细的设计工作和施工任务、专业分包、材料设备采购（分包）等工作等，项目的工程量及造价估算等核心要素存在一定不确定性，因此，建设项目的招投标文件及中标合同，需考虑对总承包商工作范围进行明确/准确的界定、明确并限制项目可分包范围、明确各阶段价格条款及价款支付方式、明确国家审计作为项目结算价款的依据、明确设备材料采购程序、知识产权归属、项目试运行等要素，可考虑由专业咨询机构、专业法律机构参与项目过程的管理，尽可能控制和规避项目风险。
四、不同资金来源建设项目采用EPC模式需特别注意事项
1、不同资金来源的EPC项目发包条件不同
建设项目的资金来源若为企业自筹，根据《工程总承包管理办法》及住建部《进一步推进工程总承包发展的若干意见》，应当在核准或备案后进行EPC工程总承包项目发包，且实质上应当有可行性研究及初步设计/方案设计。
建设项目的资金来源若为政府投资，根据《工程总承包管理办法》的规定，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包；同时，需衔接、遵守《政府投资条例》关于拟投资项目的程序性规定，应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批；投资主管部门需从以下几个方面对政府投资项目作出是否批准的决定：（一）项目建议书提出的项目建设的必要性；（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；等等。
从以上规定可知，经法定部门对初步设计及其提出的投资概算进行审批，原则上是政府投资项目工程总承包发包的前置条件；实务中也常常将经核定的投资概算作为限价进行招投标。
根据《工程总承包管理办法》第九条“建设单位编制的招标文件内容应包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料……”的规定，除可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等，发包前均需进行建设项目的勘察。
2、不同资金来源的EPC项目价格形式不同
建设项目的资金来源若为企业自筹，根据《工程总承包管理办法》，企业投资项目的EPC工程总承包宜采用总价合同。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设项目的资金来源若为政府投资，根据《工程总承包管理办法》及住建部《进一步推进工程总承包发展的若干意见》，政府投资项目的EPC工程总承包应当在充分竞争的基础上合理确定合同价格形式；且同时需注意结合《政府投资条例》对投资概算的规定予以整体考量，如前所述，根据该条例，经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算，因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定。
初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。鉴于概算调整与合同调价在法律关系上既彼此独立，两者可调情形又可能存在相互联系，因此后期应结合项目具体情况，在工程总承包合同中考虑推敲合同价格与投资概算调整关系的约定，并注重与政府投资项目的财政评审、行政审计制度相协调融合。
3、不同资金来源EPC项目的其他提示
现行法律规范除对前述发包条件、价格形式作出差异化规定外，对资金来源不同的工程总承包项目的其他问题未再直接作出差别性规定；现行法律法规亦未对工程总承包模式适用的项目类型作出限制或者禁止性规定。不同资金来源的建设项目也并非构成建设项目能否采用EPC模式的法定要件；政府投资项目是否已经取得初步设计及投资概算的审批，与项目的推进是否符合法定程序及项目的价格关联，但与项目能否采用EPC模式不存在直接因果关系。
综上，包括EPC在内的工程总承包模式代表着建设领域工程建设组织模式的发展方向，为发包方和总包商两造既提供了机遇，也提出了更高的风险管理要求，值得深度地探讨。
本文作者
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